法治的启蒙，兼答法治、礼治，及近代中国人治产生的问题

法治的启蒙，兼答法治、礼治，及近代中国人治产生的问题

近来关于儒家文化与法治社会冲突的声音又鼓噪起来了。都开放这么多年了，西方书出的比自家书都要多，还有人追随着五四愤青的不求甚解，真让人遗憾。西方的成就，启蒙于当年的启蒙；中国的文明，毁灭于当年的毁灭。那么为了不至于再次自我毁灭，让我们做些启蒙吧。
首先我们应当明确一下法（loi、law）是什么，对应于汉语的什么。今天的人也许由于翻译或者成见的问题，根本无法接受。但就西洋的法律根源来讲，他更接近我们文化中的“礼”、“风俗”、“*约”。至于说认为法律是至高无上的……很抱歉，西方人并没有把成文的现行法典看成是对自然秩序和人类伦理的最高表达。固然这或许可以称为一个愿望，但从古至今，西儒也从没有停止过通过拟制（这类似我们古典经学的注释，或者今天说的诠释）、衡平（理论上使用更符合自然秩序的原理替代现有法律中的不适之处，这类似我们古代的春秋决狱；但实际往往表现为裁判官或大法官的干涉法律，或形成君主颁布、编撰法律的活动，这类似我们古典法制的敕、令、格、式。）、立法（当然，未必是议会，古代西方往往也由君主进行）的方式，来保持法律对现实问题，或者道德形态的适应性。所以，就感情而言，法律之于西方人，也更接近古代礼制之于古代中国人。礼是每个人必须恪守的，其制订则需要天子的地位与圣人的威信；但同时，古人相信每一个王朝乃至特定的时代，都有必要为了根治此前的社会弊端，从而损益礼制；当然，礼制对于古人虽然不可斯须去身，但也不是最高的东西，最高的，是天道与德行。我们还是站在这个角度来理解西方法律来的合适。而不要总是站在一个孤魂野鬼的立场上，没来由地空谈现代性。
近代资本主义法律，并不是罗马法的简单复制；正如中国古典法系（唐律之后），并不是吕刑、法经的简单照搬。按照泰格和利维《法律与资本主义的兴起》（本片不加说明的引文都出自这本书）一书的说法，至少包括了罗马法、封建（领主）法、公教法、王室法、商人法、自然法的渊源。所以，我们不要盲目以为西方人就是那样机械刻板崇尚法制的民族。我们都是人，我们今天的生活，都是由我们昨天的记忆所决定的。不要因为这一百年来我们剜掉了自己的血肉，就以为西方人以前是石头里蹦出来的了。
源于十二铜表法的罗马法，包含了很多我们称为礼仪的东西，乃至“信赖巫术和宗教礼仪，以之作为法律诉讼程序的主要部分和产生义务的手段”，比如“财产的有效出售或交换，必须严格遵循通称为‘曼西帕乔’（mancipatio）的精细谈话和行为程序”，“如“曼企帕地荷”中的庄严手势；口头契约中巧妙地安排的问和答；辩护与诉讼中不胜枚举的手续程序”（《古代法》）。所以，如果知道了这些，就不要小看古代的《书仪》，这些制度化的习俗，在进入近代社会之后，就会转化出法律的东西。据个例子：婚礼纳征的文书，在唐以后就是婚姻生效的证明。
我们喜欢批评中国的宗法制度，似乎造成了莫大的对法制的损害。但首先要说明，宗法在南北朝以后，除了容隐和量刑轻重外并没有更多的法律意义，这是应当作古代法律特色来对待的，上升到否定我们法律制度的理由，就未免粗鄙了。要知道，“古罗马法规定在“宗亲”（Agnatic）与“血亲”（Cognatic）关系之间具有一种根本的区别，前者是指基于共同服从于同一家父权的“家族”，后者是指（按照现代的观点）单单由于源自共同祖先的事实而结合起来的“家族”。”“家祭（sacra　gentilicia）这个名词，这对于古代罗马的收养法和遗嘱法都有着极重要的影响”（《古代法》）我们似乎没必要据此剥夺罗马人的法学地位。而今天的法律所以不体现这些，只是因为罗马人在《万民法》中不再提及，因为他们不认为每个民族都能加以区别。
指责我们人治的一个理由，是传说我们的法律是由君主规定的。很遗憾，正如罗马最高裁判官反映的是当时律师阶层普遍接受的法律释义。我们颁布的律令格式，也必须经过当时儒臣的奏议和下行，才能成为真正意义上的法律。武则天时有句名言“未经凤台鸾阁不得称敕”，直到明朝，六科给事中依然在起着复议的作用。所以，没有官僚系统的同意（至少是妥协），帝王是发布不出法律的。我们看看明太祖、明仁宗的定律过程就可以明白。在宋朝，法律的形成趋于复杂，在《刑统》之外的编敕、条例渐渐占有了权威，所以全国范围的，乃至省院寺监的、路州府县的编敕都盛行起来。明朝的立法趋于统一，以《大明律》和历朝办定的《问刑条例》为标准。这个过程，我们在罗马也可以看到：
“依罗马人看来，在社会发生了一次重大民变后，必须制定一大批的条例，才得以安定社会秩序。西拉用“哥尼流律”来宣布他的改造共和国；朱理亚•凯撒（Julius　Cesar）在“制定法”中作了大量增加；奥古斯多促使通过了最重要的“朱理亚律”（Leges Julie）；在以后的一些皇帝中，最积极于颁布宪令的是像君士坦丁（Constantine）那些要想统治世界事务的君主。真正的罗马制定法时期要直到帝国建立以后方才开始。皇帝们的各种立法起初还伪装经过群众同意，但在后来就毫不掩饰地利用皇权，从奥古斯多政权巩固后到“查斯丁尼安法典”（Code of Justinian）公布，这种法规有大量的增加。”“约在第一次布匿战争（Punic War）时期，罗马法院中这类案件的数量，大量增加，当时就任命了一个专任“裁判官”即后来被称为“外事裁判官”的（Pretor　Peregrinns）来专门处理这些案件。同时，罗马人为了预防暴政的复辟，使职责范围有逐渐扩张趋势的每一个高级官吏在他就职之时，公布一个“告令”或布告，在这个“告令”或布告中，他把他负责部门的管理方式公布出来。“裁判官”采用了与其它高级官吏同样的规定；但每年规定一套原则制度，必然是不可能的，他只是照例把他前任的“告令”重新公布一次[案：这令人想起《周礼》的每年正月“县治象之法于象魏，使万民观治象”]，并针对当前的迫切需要或根据他自己对于法律的见解，作一些增加或者变更。这样每年由于新增部分的不断加长，“裁判官”告令就获得了“常续告令”（Edictum Perpeuum）的名称，意即连续的和不断的告令。它的无限长度，再加上了它结构必然地杂乱无章，引起了嫌恶，使一次次往上增加的习惯，到了萨尔维士犹令安（Salvius Julianus）的年代就被终止了，犹令安是汉德林皇帝（Emperor Hadrian）朝代的一个高级官吏。这一个“裁判官”的告令便包括了全部的衡平法律学，可能被用了新的和均称的顺序加以排列，于是，在罗马法中，常续告令便常被称为“犹令安告令”（Edict of Julianus）……从汉德林到这个皇帝时为止，法律在继续不断地改进着，正如现在在大多数大陆国家中一样，一部分通过审定的解释，一部分通过直接立法。但在亚力山大赛弗拉斯在位的时期，“罗马衡平法”的发展力量似乎已到了枯竭的时候，法学专家的延续也停止了下来。余下来的一部分罗马法律史是君主立法史，最后，则是试图把到这时为止已成为罗马法律学的这个庞大躯体编成法典的历史时期。这样一种最后的和最著名的试验就是查斯丁尼安的“民法大全”。”（《古代法》）
我们对古代的春秋决狱颇多非议。但我们应该建立在理性的思考之上发表意见：春秋决狱，实质是礼治。现在的人可能不适应春秋的逻辑，但逻辑复杂不等于没有逻辑。在汉朝，春秋决狱的结果，对于懂点经学的人来说，是完全确定的。当然为什么是“春秋决狱”，而不直言以礼入律，那是因为西汉古文派的完整的礼学体系还没有成为显学，不能不借助今文经中的礼制取舍。此后虽然不提“春秋决狱”，但以理度之，并没有原则上的不同。
这个问题引向一个更深刻的探讨：我国古代的经学注疏传统，与西方法律的拟制、衡平传统（前边简单解释过）。当社会发展超越了立法或制礼的限度时，我们就需要面对一个矛盾：一方面要保证法典或经文的权威性，那就不能总是改来改去；一方面要适应变化的社会，乃至整个时代的道德观念，这就需要应对法律或者经文的不足。在此，东西哲都没有让人失望：我们的儒臣群体重新批注经书，如同罗马的律师探讨自然法；我们颁布律令的释义、律例，西方则有英国的判例法，罗马的法律解答。当然，在必要的时候，我们会进行汇编和增删律令，因为这是人类的共性；或者法制的客观规律。
我们一直批判古中国一天朝上国自居。但是，古罗马人更甚。“按照‘十二铜表法’，邦外人（即非罗马人）是毫无权利的，他没有法定资格订立契约，拥有财产，或作出强制还债或履行义务的诉讼行为。”直到“公元前367年，一个称为“最高裁判官”（praetor）的新官职为罗马商人而创设，他有权每年以告示方式宣布认可罗马人之间的诉讼。大约在同时，有些条约将通商权让与某些邦外人，并在诉讼仪式方面作了更改。另一些邦外人获准在“最高裁判官”面前提出申诉时自称为罗马人，而诉讼的对方则不准反驳这种声明。”这时产生了“外事最高裁判官”（jusgentium），以及“用盖尤斯的话来说，是‘自然理性在全人类之间所确立，是各民族一律遵循的法律。’”。然而，“早期罗马共和国在“宪令”中规定有绝对排斥外国人的原则，在“市民法”中也有同样规定。外国人或归化者在“国家”利益休戚相关的任何机构中，是不能参与的。他不能享受“公民法”（Quiritarian law）的利益。”“所谓“万民法”，即“所有国家共有的法律”。事实上，“万民法”是古意大利各部落各种习惯共同要素的总和“万民法”的产生，一部分是由于他们轻视所有的外国法律，一部分是由于他们不愿以其本土的“市民法”（Jus Civile）的利益给予外国人。”（梅因《古代法》）
而我们呢？周初便施行的“启以夏政，疆以戎索”，可见我们是承认“五方之民异性”的。只不过，我们的自然法观念与罗马稍有不同，我们认为华夏礼制就是天道的体现，其它文明可以根据自己的习俗自治，但应当以华夏为最终归依……所以，我们看似专断，但给与宽容；罗马虽加承认，实则轻视。所以，我们形成了统一的帝国格局；罗马的市民终将疲于应付异族的侵扰。在今天，自然理性被默认，而我们的夷夏之辨被一句自大所曲解。这是祸是福呢？
“不论是为了罗马的利益或是为了罗马的安全，都不允许把外国人完全剥夺法律的保护。所有古代社会往往为了轻微的骚动就有被颠复的危险，所以单单出于自卫的本能，就足以迫使罗马人要想出某种方法来安排外国人的权利和义务，否则他们也许会——而这是古代世界中一种真正重要的危险——用武力斗争来解决争执。况且，在罗马史中从来没有一个时期完全忽略对外贸易。因此，对于当事人双方都是外国人或者一方是本国人一方是外国人的争议，在最初所以有审判权，也许一半是作为一种警察手段，一半是为了要促进商业。由于这类审判权的存在，就有必要立即发见某种原则，以便据以解决提交审判的问题，而罗马法律家为了达到这目的而采用的原则是卓越地反映着当时的特点的。像我在前面已经说过的，他们拒绝用纯粹的罗马“市民法”来判决新的案件。他们拒绝采用外国诉讼人“本国”的特定法律，显然这是因为，如果这样做了，也许要造成法律的退化。他们最后采用的方法，是选择罗马同外来移民所出生的意大利各个不同社会中共有的法律规定。换言之，他们开始形成一种符合于“万民法”（Jus Gentium）的原始的和字面的意义的制度。”（《古代法》）
同样，我们也是为了捍卫我们的稳定生活，而必须区分文明与野蛮。周公为了避免“纣伐东夷而亡其身”的命运，必须思考如何稳定组织这个帝国。于是，礼制、道德、文教将成为这个帝国的关键。通过划分九服的次第，让每一个文明，可以一步步走上台阶，从周朝承认的蛮夷镇藩，到可以与诸侯行礼的子男之封，到可以拱卫王畿的侯甸之国……
然而，罗马终究衰落了。“罗马人的商业军事帝国甚至在它处于公元最初３个世纪的鼎盛时期，就已包含将会使它倾覆的种种矛盾。奴隶劳动挖掉了自由劳动的基础，迫使手艺工人和小农生产者无业可干流浪城市，形成了许多骚乱中心。年轻的基督教会具革命性教义，在下属阶级散布不满情绪，激起当局对其信徒的镇压。沿帝国边境长驱直入的匈奴人，把大批人群赶出中欧，负担和费用日益沉重的官僚机构存在许多行政管理问题。交通运输、保护富人的能力、以及贸易的安全，都在公元３世纪开始减弱，帝国的繁荣即将随之而消失了。对于最靠近罗马地区的大庄园来说，唯一解决劳动力的办法是，将庄园部分领地出租给自由民或者奴隶，由他们承担在庄园主保留自用领地上的劳动，以此取得实物地租。在帝国边境，为求得帮助以防卫入侵者，罗马自由人被授予土地和“Coloni ”（移住民）身份，接受具有行政管理职权地主的监督。这些移住民以实物和劳动交付地租，并须参与保卫帝国的边境。某些地区若有可能，就邀请入侵者参与帝国联盟，藉以收买他们放弃侵略。这些“eederati”（联盟者）被授与土地从事耕种，他们宣誓保卫帝国，并改变他们的社会组织，以适应大庄园主对移住民实行的制度，但仍允许保留自己的法律，以处理集团内部的纠纷。公元476年西罗马帝国的“覆灭”，只不过是上述解体过程的最后一步。（到了这时，罗马皇帝都已改信天主教——君士坦丁是第一个，他于公元313皈教。）一些由主教和大主教直接管辖的城市、以及罗马行政管理中心存留了下来；而由大庄园主、移住民和联盟者占据的帝国广大地区，则变成自治地区，仅在名义上宣布效忠远在君士坦丁堡的东罗马皇帝。为了生存和军事防御的需要，罗马政府和罗马军团的消失，导致庄园制度的出现，那就是后来称为封建制度的渊源。在过去不曾受罗马统治的地方，如苏格兰、爱尔兰、斯堪的纳维亚及日耳曼等地，幸存的档案表明，封建体制当时也在发展，以令当地社会组织适应人对食物和防御的需要。在这期间欧洲各地，特别是在日耳曼和法兰西南部，很多自耕农和小农既非罗马人亦非移住民或联盟者，但都曾指望罗马官吏成为他们的管理者。他们是被称为“alloda”（自由地）的大小不一的耕地的主人，由于需要保护或者受武力强迫而卷入了封建制度。欧洲是个大战场，主要是由于来自东方的匈牙利人，来自南方的摩尔人和北方的斯堪的纳维亚人相继入侵。因此，在欧洲一度由罗马统治的部分地区，封建主义实际意味着后退；而在其它地区，封建主义则意味着转变，从田园式、游牧式和受战斗支配的生存，转变到比较稳定的农业生活（尽管仍旧相当好战）。”
“封建法庭实行的法律，是基于两个有时并不一致的原则：法律的个人性和行之于某一特定地区的习惯法。前一原则的起因在于，原先的罗马臣民、以及曾在西罗马帝国最后时期采用过罗马法的那些集团，都已习惯于受罗马法律各种原则的统治，但是，每一个集团却又同时还有自己的习惯法。征服的事实往往导致一个集团带来一种法律体制，用以控制具有另一种法律体制的耕种者。罗马帝国在晚期确立了“法律的个人性”这一原则，它指的是在法庭上以及在交易中，每一个集团中每一个成员在理论上都有权援用“自己的”法律，亦即本集团的法律：罗马法、勃艮第法、西哥德法，等等。正如里昂地区大主教所指出，当五个人聚在一处个个都会宣称，有接受不同法律审理的权利，那并非罕见。”
“法律失去个人性发生在１１世纪，当时西欧处于由受罗马法影响程度各不相同的种种地方习惯拼凑而成的体制统治之下。在日耳曼、低地国家，以及今法国北部三分之二地区，旧有习惯是法律基础，尽管有些领地上领主所颁发的少数立法令也得到承认。而当时的英格兰虽曾被罗马人占领过，却从未卷入罗马法律势力范围。由于被诺曼人征服后，实行过一种关于土地所有权的封建制度，１０６６年后的英格兰法律，注入了很多法兰西北部--说得确切些是诺曼人--的习惯法。法兰西南部、意大利、以及非摩尔人的伊伯利亚半岛，名义上仍保留对罗马法的信守。西哥德人阿拉里于６５４年编纂的《法律全书》，以及少数几种当地著作，曾被抄录和研究。但是，这时期许多契约和其它文书，均表现出对罗马法律原则一无所知，这些地区的封建法律关系自然也未受到罗马法节制。在所有上述地区，世俗封建法庭办案全都十分缓慢，而且恣意作为，对社会下属不公正。其特征在于，要依靠由领主及其官吏和法官保持、口耳相传的习惯传统。贵族阶层也不情愿地开始顺应商人的某些惯例，至少，在庄园领主可藉征收过境费和货物税以敛财的情况下如此。在很多地方的习俗志中都有种种管理商人交易的条例，包括提供售货地点和举办不定期集市，其地可进行正规交易，并由领主派人监视。公元１２８３年在包菲市，殴打同胞市民罚款五苏，但若该市民是在市场或正在赴市场途中，则罚款增至六十苏。将种种习惯法写成文字，最初是在１３世纪由法王圣路易（St．Louis）所颁布的一项敕令授权进行，然而真正有系统地开始这项工作却是在很久以后。”
如果集团内部的法律依然是法律，那么周书的“启以夏政，疆以戎索”不也是法律吗？同样朝廷的法律是法律，交给乡老、族长、约长处理的乡村事务，不也是在依据乡村内部的约定吗？那么面对西方人编纂《习俗志》的传统，我么是否应当为没有足够重视我们的乡约民规作为习惯法研究而感到脸红呢？
《古代法》一书提到：“罗马法律学在理论上是来自一部法典，而英国法律在理论上则被认为是来自古代的不成文惯例。”《牛津法律辞典》则提到许多奉行习惯法的区域，比如当时的法国北部。总之《古代法》的作者写到：
“可以断言，在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。用一句法国成语，它还只是一种“气氛”。对于是或非唯一有权威性的说明是根据事实作出的司法判决，并不是由于违犯了预先假定的一条法律，而是在审判时中一个较高的权力第一次灌输入法官脑中的。我们要想理解这些在时间上和在联想上同我们距离这样遥远的种种见解，当然是极端困难的，但是，我们如果能比较详细地研究一下古代社会的构成，了解到在古代社会中，每个人的生命有极大部分都生活在族长的专制之下，他的一切行为实际上不是由法律的而是由翻复无常的一种统治所控制着，这就比较可信了。我可以说，一个英国人应该比外国人更能够理解这样的一个历史事实，即“地美士第”的发生先于任何法律概念，这是因为，在流行着的有关英国法律学性质的许多相互矛盾的理论中，其最得人心的，或者无论如何是最能影响实践的，当然是假定成案和先例先于规则、原则及差别而存在的理论。英国的判例法有时被称为不成文法，有些英国理论家正告我们说，如果真要编订一部英国法律学的法典，我们必须把不成文法变为成文法--他们坚持说，这一个转变，如果不是在政策上有可疑之处，无论如何，是非常重大的。实际上，在有一个时期中，英国普通法的确可以合理地称为不成文法。前一辈的英国法官们确实标榜着具有为法院和人民群众所不完全知道的规则、原则及差别的知识。他们要垄断的法律，究竟是不是完全不成文的，是非常可疑的。但是，无论如何，纵使可以假定过去确实曾经一度有着许多专门为法官们所知道的民事和刑事规则，但它在不久以后即已不再成为不成文法了。在“威斯敏斯特法院”（Courts at Westminster Hall）开始根据档案，不论是根据年鉴或是其它资料作出判决时，他们所执行的法律已是成文法。到这个时候英国法律中任何一条规则，必须首先从印成的许多判决先例所记录的事实中清理出来，然后再由特定法官根据其不同的风格、精确度以及知识而表现于不同的文字形式中，最后再把它运用于审判的案件。在这过程中，没有一个阶段显示出有任何特点，使它和成文法有什么不同之处。英国法律是成文的判例法，它和法典法的唯一不同之处，只在于它是用不同的方法写成的。这些东方的和西方的法典的遗迹，也都明显地证明不管它们的主要性质是如何的不同，它们中间都混杂着宗教的、民事的以及仅仅是道德的各种命令；而这是和我们从其它来源所知道的古代思想完全一致的，至于把法律从道德中分离出来，把宗教从法律中分离出来，则非常明显是属于智力发展的较后阶段的事。”
习惯了中国脉络清晰的法制史的人，恐怕一时难以接受中世纪欧洲的复杂。在个地区的“习俗”（欧洲当时的许多法律汇编以《习俗志》命名）之外，封建臣属的义务以及礼仪，宗教对精神道德的关怀，商人的习惯，为了摆脱封建领主而被推崇的国王权利，直到市民阶层所呼唤的自然法……
许多人对中国古典的“和为贵”口诛笔伐，似乎这造成了中国人一直以来的一塌糊涂，缺少规矩。他们似乎忘记了有子后面接着说的“知和而和，不以礼节之，亦不可行也”……万分有趣的是，当他们批判宋明理学“存天理，灭人欲”的时候，这种近乎法制的严格精神，又被曲解为对人性的践踏。……这几百年的中国人真是不幸，你强调道德，就是以理杀人；你一团和气，就是目无法纪！好在我们有西方，好在西方人早已走出了对中世纪的妖魔化。我们好歹可以站在中国文化的废墟上，学习一下西方的经验了：
“教会的法律宣布，其司法管辖权包括了教会所关切的一切事务。同样，教会法庭也力求取得对所有涉及灵魂福祉纠纷的裁判权力，并促使俗世法庭采用教会法规审理所有这类纠纷。俗世法庭和教会法庭在权力上的冲突，乃是１１世纪到１４世纪反复出现的争端。对于教会法学者说来，中心的问题却是，要调和罗马法文本与教会道德训诲。起初宗教本是受到商业化罗马文明迫害的苦难者的信仰，许多世纪以来它一直认为，当商人即使并非真的不道德，也还是很可疑的。这样一个教会，竟然也宣称继承罗马法，这在整个资本主义初兴时期，实在是教会学者的理论甲胄上最虚弱之点。圣保罗在《哥林多前书》中教导的是仁爱，而不是公正，而且曾认为诉诸一位牧师或朋友的仲裁，要远比诉之于法庭更可取。奥古斯丁也讲过相类的话。这个两难问题直到１２世纪才获得解决，因为当时恢复罗马法已成为教会巩固其俗世和教会权威的重要方面，圣托马斯•阿奎那作了辩护；他论证说罗马法如同亚里斯多德的著作，和某些其它基督以前的著述一样，都是以理性为依据、并因此而独立于宗教信仰的。”
看来西方的道德高标并没有颠覆法律的大厦：既然罗马法和教会可以并存，仁爱与公正并不冲突。那么我们虽然崇尚节烈，但寡妇不是一直可以再嫁吗？我们虽然一直强调乡党和睦，但受害者不是一直可以击鼓鸣冤吗？我们的道德和法律，不也都是以理性为基础的吗？
中世纪的欧洲，还是复仇与血仇习俗支配的时代。为了避免这种野性的陋习，罗马当年制定了赔偿制度，教会论证监禁比死刑更有利于灵魂的救赎。同样，不要看到古书的几个记载就把中国文明全盘否定。在《周礼》中，我们已经有了专门和解争斗杀伤（人或者物）的专职人员“调人”。同样，我们在罗马法和教会法中，也都可以看到重罪的三宥：不识、过失、遗忘。都可以找到关于“小罪非眚、大罪非终”的处罚原则（简单说，就是参照犯罪动机量刑）……这就叫理性，这是一切拥有足够长的历史和足够发达的文明的民族，所一定具有的——因为我们都是人。如果有不同的选择，我们就应该好好分析，因为那可能来自不同的历史积淀，或者不同的社会条件，或者不同的理论根据……或者，也可能只是各自的实践处在不同的阶段。
至于“教会历来将起誓视为亵渎上帝和侮谩神灵，对之考虑了数百年之久，到公元１１世纪却采纳了另一种看法，认为宣誓作证乃是查明实情最满意的办法。宣誓保证了作伪者将会受到神的惩罚。靠宣誓作证解决纠纷，确实要比决斗考验和神明考验合理一些，这种方法--与其它一些断定真情的神秘方法一样--得到了许多国家俗世法律的支持。教会同时也还鼓励寻求断定真情的其它方法。在刑法方面，这一观点被某种荒唐的逻辑引导，竟将酷刑拷问看作是促使被告招供一切的最好方法。”“英国宗教法庭是从１４世纪开始按照公教法诉讼程序审案的，而且对嫌疑犯使用严刑逼供。１４０１年，英国议会为了对付威克利夫信徒的异端邪说，颁布了de Haeretico Comburrendo（火焚异教徒）法令，将宗教法庭改归官方主持。从这时起，俗世司法当局都要用焚烧肉体的刑罚，来帮助教会净化灵魂。异端嫌疑犯必须起誓de veritat edicenda（讲真话），如实回答审讯者所提出有关信仰的一切究问。要求起誓是ex officio mero（出于审讯者的职责）。被要求者若不照办，就算作是承认犯了罪。“火焚异教徒”法的异端审讯程序，在亨利八世统治时期废除，但只是名义上废除而已。国王既已当了“英国圣公会”首脑，那也就是英国唯一教会的首脑，异端与谋反叛国便被视为等同了。这两种罪行在概念上相似，尤其是对这两种罪行，都倾向于将思想与行为等同，将愿望与愿望的实现等同起来。高级调查团（High　Commission，主要在教会方面）和星室法庭（Court of Star Chamber，主要在政治方面）扩大了它们的特别司法权，概及于凡属信仰和俗务方面违碍国体完整的思想犯罪。”
这更应看作各自的法制习惯，或历史文化原因。中国因为春秋讥会盟的关系，从不鼓励宣誓。至于刑讯，至少明朝原则上对于过分用刑是给于惩处的。但即便我们反对教会的刑讯思想，难以想象对异教徒的迫害……我们依然不能说教会完全就是法治的障碍。
“教会影响市民阶层，主要有四方面：（一）它将行商算作朝圣者一类而予以保护；（二）它动用大量资源来研究包括商北法在内的罗马法；（三）它掀起贸易是否合于道德的争论，其种种结果归根到底大有利于市民阶层；（四）它发展了法庭和诉讼程序体制。”“10世纪时各地兴起了和平运动，教会因而开始以穷人保护者的面目站出来。教会震骇于地方当权者的无能，故此制定法律以保和平，并提出法制结构来强制施行。例如989年，波尔多大主教就曾规定，在私人战斗中若有行动损害教会人士和教会商品，或夺取穷人的货物，都算是违反公教法。990年，这“上帝的和平”的保护扩及于商人及其商品。为了巩固这类立法，贵族领主都受敦促宣誓放弃使用暴力，违反这一誓言可算作对教会的罪行而予以惩罚。对于血仇，最初是禁止在星期日施行报复，后来扩大禁期，将星期三到星期六也包括进去，以求为星期日“作准备”。随后又对贵族领主施加了压力，要他们从复活节开始每逢重大的宗教节日，均避免使用暴力。接着又将播种季节和收获季节也包括进去——“从５月第一天直到万圣节那一天，我将不抢夺公马、不抢夺母马、也不抢夺马驹……”包菲地区1023年的誓言这样说道。这些休战期和和平日，首先在各个主教管区定为法律，随后又由全教会多次在宗教会议上予以规定，由一些“太平绅士”负责监督实行。”“从格列高里七世直到英诺森三世（1198—1216年在位）统治时期，教皇对教会享有至高无上权力和很大俗世权力这一宣称，不断有改进和发展。教廷僚层日益扩大并提高职权；教皇与大商人之间发展成为同盟。”
“教会法庭原是按照案件性质和涉案者身份来界定其权限的。因此，它所审理的，是涉及婚姻、遗嘱和誓言的案件。它后来扩大了司法权限，不仅限于教士，也包括据说应受特别保护的人，诸如寡妇、孤儿和穷人。此外，教会法庭又接受曾由一方应承要由教会法庭审判的案件。在契约中选定纠纷裁判处所，这种称为prorogation（搁置）的作法，在封建时期司法还多少在无政府状态下的情况，具有极大重要性；从格列高里七世时期开始，教会便凭藉其明确界定的法院体制，享有远比封建法庭或王室法庭更巨大的审讯传唤权力，从１５世纪起才开始逐渐减弱，因为其后国家法庭在组织上变得更为正规了。”
可见，教会对于道德的关怀，以及其跨越地区的行政能力，同样还有对古代文献的保存，以及文化教育上的贡献（“教士和律师在当时被视为同一阶层成员。律师的拉丁文一般都习于教会学校，他的法学训练，也大半得自教会机构：他不是在教会大学里念过书，就是曾跟随教士作研究，再不然就是曾到某图书馆去读过教会法学家的著作手稿。”），在很大程度上维护了欧洲的稳定，也开启了欧洲的前途。
我前面说明了，中国的皇帝，只是律令的名义颁布者。不过古代民间确实存在着“反贪官不反皇帝”的习俗，为什么呢？欧洲历史可以给出答案：
“13世纪时，法学作者开始将国王当作“主权者”来谈论，并将罗马法中归于皇帝的那种权限划归他们。乌尔比安的准则“国王之意愿即须认作法律”，在博玛诺瓦的著作中--并未说明来源--乃是作为习惯法的断定标准出现”
欧洲人为什么这样抬高王权？这是为什么？
因为封建时代的欧洲，受尽了领主的骚扰，所以“在欧洲其它地方，也都变通地重复了英国模式（威廉的王室权威）：国王与商人结盟，商人支持国王的立法和司法权力，以期获得统一规定，有利于在广大地域从事贸易的法律。商人获此利益，便报之以缴纳捐税和关税，并在很多情况下给予国王巨额贷款，以供其对外推行军事政策。这类军事政策又很可能会--通常确实会--转而有利于本国商人。”
在中国，皇帝同样是礼制的颁定者，并通过法律，限制着豪强地主的横征暴敛。唐朝及以前，政府直接限制占田数量，抑制兼并；此后的宋明，则通过法律保证佃户的权利与农民参与科举（也就是政府）的权利。所以，百姓很自然认为是皇帝制定了本来良好的秩序，却被贪官打乱了。这种感情，今天被曲解为人治的传统。是的，老百姓是盼皇帝盼清官，但是知识分子的眼光也能够如此狭隘吗？清官能够伸张正义是因为行政制度给予了他们考核吏治、复查案件的权利；而贪官所以能够贪赃枉法，是因为他们利用法律的空子或者百姓的无知伪造证据、上下其手。我们可以感叹当时的行政能力是有限的，但是绝不能否认法律的客观存在。如果说官员把民间的争执推给乡老，这不是没有法治，只不过官员听从了乡老的判决，那或者根据乡约，或者根据家规，但一定是当地公认的习俗，也就是说，是当地的习惯法。如果官员秉公办案，或者澄清冤案，这是行政立法给与他的权利，而他的判决和执行，也必须经过上级、提案一直到三法司的复审乃至廷议才算完成；如果其间他出了差错，则可能要丢官。如果官员制造了冤案，那他也必然是在法律的框架下制作伪证，恐吓证人，买通苦主才能做到，因为否则他的文案将无法通过上级检验。如果他贿赂了上级，那也一定要求得上级在文案上的敷衍才能过关。所以，官员可以犯罪，但这并不是说他就可以人治。另外，中国的皇帝如果想法外行刑，只有甘做暴君，使用诏狱；因为正规司法机关是不会服从他的命令的。
总之，当拿破仑在加莱登陆的时候，马上获得了农民的拥戴。我不能说他曾经真的给予农民什么，更不能说法国农民都是保皇派（他们对路易十七就没什么好感）——而是因为，拿破仑的帝国确实有让他们安心的制度。
在古代，我们有全亚洲统一的法律，统一的道德；我们的纠纷，在任何一个不出问题的法庭上都会得到基本一致的判决；即便没有官方法律规定的商业制度，在十七个布政使司也是畅通无阻的。
但封建时代的欧洲不是的，“每一个法庭--封建的、教会的、皇室的--便都施行它自己的规章。往往在某一法庭，可能会有比在另一法庭更为利便的法律，和更为顺当的诉讼程序。当贸易发展到经常举办大规模“集市”以供销售和交换时，口岸城市变成了贸易中心，到那时，这个问题就由商人自己建立的法庭加以解决。但是在此以前，选择法庭极其困难，而且重要性一直都是非同小可的。”所以，欧洲的商人必须在商业契约中写明一旦出现纠纷，要到那些法庭去解决！
这貌似与通过行会或乡约来解决纠纷的中国商人是接近的，但中国的风俗远比欧洲的法庭要接近和稳定。
这还不算什么。随着中世纪人口的增长，大量没有君主没有收入没有领地的骑士产生了，为了生存，他们以惩罚邪恶商人的名义，到处攻击商队。所以，商人在应付领主的盘剥之外，还要处处地方这些游侠的出没。好在十字军东征打响了。一场本来夹杂着宗教情怀与商业利益的圣战，消耗了过剩的骑士人口。而商人们却从阿拉伯人那里重温了罗马法的商业惯例，并进而刺激了商业的大发展。东征的失利，也摧垮了不少封建领主的经济基础。商人，从卑贱的罪人，变成了封建主仰其鼻息的货币供应者。于是，城镇的工匠和商人开始联合起来，在城镇的围墙内结成同盟，平等相待，患难相助，共同抵抗封建义务。于是“公社”、“自由市”、“行会”、“同盟”，以及市民阶层（bourgois）诞生了。虽然，欧洲的历史总是改不了走极端的性格。
“历史学家滑铁卢的兰伯曾这样描述：它〔指公社〕起初得到大家拥护，因为它是由极受尊敬的人建立起来的，他们平生公正、诚实、不贪。人人满足于其所得；正义与和谐遍布人间；贪心甚是罕见。公民互相尊重；贫富和睦相处；人人极力避免争吵、不睦和兴讼。……这个公社竟发生了多么大的变化啊！它突然之间变得很可耻，由于种种非常明显的原因，那么美好的开端却带来了耻辱和堕落的局面。公民由于繁荣变得麻木不仁；他们挺身起来互相对抗；他们听任邪恶和罪行不受惩罚，人人不想别的只想使用不正当手段使自己发财。大人物一点一点地想方设法，用种种流言和伪证、甚至公然用武力来压迫穷人；权利、平等、信誉，等等，全都消失无踪了……”
不过，透过这尘世的腐败，我们不是看到了封建的解体，与新时代的希望了吗？（固然这个新时代可能更残酷）财富愈加集中，贸易更加庞大，行会与公社的界限因为财力的增长而被成功者所突破。商业的发展，也成为世俗排斥宗教的动力。王权开逐渐确立，政教分离、中央集权的思想渐渐提出……
“从博玛诺瓦的生平和著作，可以约略看出１３世纪和１４世纪时各大贸易利益集团、势力强大的新兴君主、以及法律专业人员之间的联盟。在此以前的２００年期间，立法乃是民众活动，是革命性斗争的附带和巩固性工作；在那时期以后，律师和文官的出现是世事出现新状态的征兆。法律成为经济强者的仆役，由一个受他们雇用，为他们利益行事的阶层来建构。”
这段话道出了中国法律落伍的原因：如果套用马克思的话语，法律是有其阶级属性的，也只有一个上升阶级创造的法律纔是日新月异，引领潮流的。中国法律的弊端，恰恰在欠缺阶级属性（缺少特定阶层人治的特色）。因为我们的法律是由跨阶层的儒臣集团制定的。儒生来自社会的各个阶层，而且即便来自典型的工商世家，他做官后功成名就的清高，依然使他不会公开代表商人的利益（固然明朝的官员一直维持了极低的商税，并据说广泛染指海外贸易）。
随着新航路的开辟，制造业的兴起，土地、契约、财产制度的重建，资产阶级羽翼饱满起来。终于，大革命宣告了近代法律体系的建立。但请注意：
“很多并非源出于罗马法的法规，也被写进《拿破仑法典》；例如家庭法和财产继承法的许多内容只不过是来自习惯法。17世纪和18世纪在英国发生的资产阶级法律革命，曾将最封建的文献《大宪章》公然认作老祖宗。在贸易方面可能采纳过一些罗马制度和观念，但它们最具拉丁色彩的名称却都已被清除，有所提及时均称之为“商人法”，而其它罗马法或公教法制度，则都被看作会助长专制主义、或者会导致否定各种基本自由权利，而一律排除了。英国法律，即“英国普通法”，在当时一如在今天，对连续性，或者至少是对连续性的假象表现出坚定不移的崇奉。１８世纪时，斯威夫特曾经写道：在这些律师中间流传着一句格言：凡是从前有人做过的事就可以依法再做；因此他们特别注意将先前有违于普通公理或人类一般理性的裁决统统记录下来。他们将这些所谓判例拿来尊为权威使用。”
可见，西方虽然也因为革命的情怀而厌恶封建的词汇，但与我们不同的是。当改头换面之后，旧有的习俗和流风善政是被继承下来的。西哲出于对自然理性的追求，或者现实主义的法制精神，并没有拿公民的生活开玩笑。这是其实是保障新法制能够顺利有效推行的关键。
……反观我们，当1840年我们古典的秩序被打乱之后；当1911年西方的文明被奉为神明的时候，我们是否考虑过法律的施行问题？记得民初太炎先生曾指出新法的一些不严格地方。但是很遗憾，一片追赶欧洲的赤诚，似乎遮没了我们理性的精神。当梁漱溟先生思考中国的道路的时候，我们已经经历了跑马灯式的政治试验，而国家的结果，却是“东也不成，西也不就”。
如果我们仿照西方的法律进程，我们应当怎样做呢？首先，我们应当尽可能延续古典法律，因为古典法律大都是刑事、民事，并不对商业运作产生障碍。而刑事、民事问题，是应以稳定为首要目的的。其次，应当组织编写各地习俗志，好好总结乡约、家规、商会约法……因为这都是习惯法，只有吸收了习惯法制定的国家法律纔有意义，纔能施行！
更重要的，我们应当注意欧洲经验：“在整个中世纪时代，贸易纠纷采用商人法这办法，曾通行于王室法庭、教会法庭、甚至封建领主法庭。对于国际商人和贸易者，商人法尤为必需。商人法至少在理论上，是对所有不同国家商人之间的交易一律通用的。它作为法规，促进了商人对于为同一阶级成员的自我意识。”
我们古典并非没有商人法，王朝亦从未抵制商人法。但五四以后，我们的法制建设采纳了多少本土商人的自我意识呢？如果你没有采纳他们的意识，又如何要求这部分人遵守秩序，并成为未来法制社会的主导阶级呢？
西方近代的一切政治法律意识，都有着封建时代商人阶层奋斗的深刻印记，从财产、人身的自由，到公社同盟的集体主义。不正是这许多的实践，造就了资产阶级的政治和法治能力吗？而反过来说，直到今天，我们的法制建设，采纳了多少普通商人的意见？体现了他们的多少智慧？给于了他们多少的参与感和参与世界的锻炼？没有这种参与，没有这种锻炼，或者说我们的立法权总是掌握在官僚和买办或者他们的抢手手中，那我们的商人，什么时候才能找到自己的权利，去开辟自己的世界？
我们不去思考如何学到西方人的本事，如何在实践中磨练自己的先进阶级（固然，为商人服务还不是法律的全部内容，但就算这个比较迫切的开始吧）。却乐得把脏水往祖先身上一口，自己就可以志得意满了——这就是我们的学者吗？这就是中国未来的法制建设者吗？
那么现在我来说明一下人治为什么会产生。人治的出现，就在于五四之后，我们盲目毁掉了中国的原有制度。用法律术语来说，就是我们毁灭了中国乡间的全部习惯法！但问题在于，民国或者共和国的立法却没有那么神速——当然你也更不能想象那些大体照搬西方的东西能够很快被百姓学会。于是，习惯法不允许，法律有没制定，这就出现了小规模的行政危及，也就是夫子说的民不知所措手足。那怎么办呢？于是，在这紧要关头，恩格斯所说的权威就出现了！这个人将指导大家怎么做，大家也只能听他怎么做。于是他的意志，就成了治理的原则。回想一下，民国的乡村自治，国朝的人民公社最终不就是这个样子吗？古代传统不敢提了，新的秩序大家摸不着方向，法治无从谈起，还不人治，等死吗？现在一些偏僻地区，民间没有自组织能力，乡约早不会搞了，家族都砸完了，宗教组织还没发展到那里，薮（用周礼里的概念，相当于现在说的一部分先富裕起来的人）也不在这里，乡政府只顾经济建设，基层选举只有搞笑，村民利益无从保障，黑恶势力盘根错节，基层法治荡然无存，农民上访险象环生，这不都是制度（习惯法）空缺带来的人治局面吗？当然，你要指望国家立法能够够到那里，也是比较做梦。
很遗憾，这就是我们国家的现状，儒家的秩序早已荡然无存！现在的公民，连凑钱办个私塾都做不起来；圣人的后裔，连个正规的祭祀都不知道怎么组织，还谈什么儒家的负面影响？儒家还存在吗？
亲爱的专家们，请不要和不存在的魔鬼作斗争了（而且学理上也如此搞笑，劈头就说等级制度。似乎不知道南北朝以后律令中除了“八议”之外并没有其它等级特权，而且实施起来也要写明按律合死，然后奏请皇帝宽赦。至于“刑不上大夫”，不过说不在闹市行刑，而在甸师处受刑或者自杀罢了。当然，唐律尚有平民、奴婢、部曲的等级；但宋律奴婢已经具有独立人格，摆脱了人身依附。其它礼制中的等级，反映的是政府、地方、家族、企业的内部关系。请大家不要忘记：红军的司令员也是骑马的，今天的企业更是等级分明。笼统地攻击等级制度，就像承诺笼统的自由平等，有什么意义呢？至于对宗法制度[我已经说过了]和人生理念的攻击，则纯是莫须有了）。
这一百年来，我们一直在并不谦虚也不虔诚的追逐着西方的灵光（一个如此没有敬心的民族，还有脸声称是儒家传统吗？），而我们的血肉已经被剥夺殆尽！但西方并不是机器！孤魂野鬼是永远学不到做人的经验的——而西方人是人，是有血有肉，懂得爱护自己的人！