特别关注：令人忧虑的物权法草案

文/吴晓宁

　　近日，全国人大常委会权威人士宣布：物权法草案经过广泛协商，达成了普遍的共识，物权法草案日渐成熟，应该列入立法计划，择期表决。国内各大媒体也铺天盖地报道了这一权威发布。然而，仔细审视一下物权法草案，真不知是应该欢喜，还是应该忧虑。

　　不识时务

　　面对中国人大常委会人员的权威性表态，国内媒体的一片赞美和助威，国内顶级民法专家的一片苦心，以及物权法立法刻不容缓的呼声，再对物权法草案说三道四，显然有些不识时务，最聪明的选择应该是顺水推舟，推波助澜。

　　然而物权法立法毕竟不同与捉迷藏。立法过程的实质是一种社会利益的博弈，立法必须充分反映大多数人的利益和诉求，才能体现真正的民主和公平。在中国，广大百姓普遍缺乏表达途径和渠道的现实下，强势集团一边倒的立法过程，或者立法仅仅被少数机构或知名专家所垄断，肯定要利益失衡。比如波澜壮阔的国有资产大清仓和MBO，就非常不得民心，造成了国有资产空前的流失和被盗，偷渡出了顾雏军们的拐走“倩女”，留下废墟。尽管道理非常浅显，但教训异常深刻。因此，聪明的选择，未必是明智的选择。

　　物权法立法新推出了开门立法，也增加了一些保护大众利益的条款，这是非常了不起的进步。但征询意见之后的修改，其方向性和深层次问题依然没有明显的改观，仍需脱胎换骨的努力。

　　两极分化的通行证？

　　根据波士顿咨询公司《2006全球财富报告》：在中国，0.4%（150万）的家庭占有了70%的国民财富，中国已经成为世界上少数人拥有财富最集中的国家，而2005年的报告是0.5%的家庭占有60％以上的国民财富。还有中国的基尼系数，已经达到了0.46，这些都无可争议地表明，中国的两极分化终于可以称雄世界了，已经把所有发达的资本主义国家都远远地抛在了后面。

　　如果有人把严重两极分化的成因推卸给发展阶段或富裕程度的必然，或是旧体制的使然，那是非常荒诞的。见《两极分化成因何在？》《光明观察》周刊2006年10月31日

　　尽管国内一批专家学者在玩命地用微观案例和孤立分析证明：个人“禀赋”造成的两极分化非常合理，但从财富总量上揭露，0.4%（150万）的人口不可能创造出70%的国民财富，因此，70%的财富被0.4%的家庭所占有，不可能具有物权来源的合理性，更不具有合法性。但是，物权法是保护现有财富占有和物权归属格局的法律，一个不具有财富来源合法性的财富占有格局，将受到物权法的保护，并被合法地固化下来，这就从本质上违反了中国《宪法》只“保护私人合法财产”的基本原则，更践踏了法律只保护合法财产和权益的基本法则。为非法财富和物权占有提供法律保护，并从法律上承认0.4%的人口占有70%的国民财富的合理性和合法性，追认社会严重两极分化的合法性，这是物权法草案至今还没有充分展开的重大政治问题和社会问题。

　　试想，0.4%的家庭合法地占有了70%的国民财富，在利益只向财富优势一方倾斜的市场化利益博弈中，99%的中国人口还有可能翻身吗？99%的人口只能去争夺30%的财富，他们还有可能获得分配的公平和公正吗？对此，效率与公平对于99%的人口将全是鬼话。

　　根据权威人士的解释，物权法是保护现有财富和归属的法律，是为了建立新的经济秩序。的确如此！一个99%的人口永远难以翻身的经济秩序，将是什么样的经济秩序？中国改革的目的性和社会制度的合法性是否会遭到空前的质疑？

　　假如腐败和垄断是两极分化的主要成因，我们今天就更不能承认两极分化的合法性了，既然两极分化的财富占有主要是腐败和垄断制造的，还妄谈什么主要是富人个人禀赋的结果，这不是自相矛盾吗？因此，对于那些经济学和民法学“赏心悦目”的理论和逻辑，我们只需要单刀直入，0.4%的人口占有了70%的国民财富，完全是非法的，不合理的，要合法化这种财富占有格局，99%的人口是难以接受的。

　　近日，中国已故领导人胡耀邦之子，中央统战部副部长胡德平先生公开对媒体表示：“清算‘第一桶金’就是否定改革成绩”。这种观点也许代表了相当一批中国高官人士的心声。见《南方新闻》2006年11月23日 　

　　中国人民用气壮山河的巨大牺牲和前赴后继，推翻了万恶的两极分化制度，而短短的十年时间，中国又重新恢复了称雄世界的两极分化，这样“日渐成熟”的物权法草案怎么能不带给中国社会深深地震撼或忧虑。

　　漏洞百出

　　中国属于成文法国家，物权法草案属于典型的成文法，具有很强的操作性和司法裁判性，因此不应采用普通法或惯例法的立法原则，仅仅是大概、框架、原则或方向性的法律条款，否则一百个相同的案件和证据链条，可能审判出二百个南辕北辙的法律结果，为“人治”和司法腐败留下左右逢源的巨大空间。现在的执法和司法腐败很多源于此。

　　成文法的特点是要将所有可预见的法律行为规范和违法情况包括进去，因此要求法律制订应该全面、详尽、严谨、不可二义、必须有充分的违法行为预见性，这些对于顶级的民法专家是不需要再回炉深造的常识，然而物权法草案中却出现了很多如此低级的错误，以致预判无能，漏洞百出。
　　比如万众瞩目的第七十一条国有资产特别保护条款。其前置条件由“违反国家规定”修改为“违反国有资产管理规定”，并增加了“合并分立”，是不是就更加完善了？不太关注法律细节的只注意到后面增加的条款，常常忽视了决定性的前置条件。如果国有资产被盗不被认定为“违反国有资产管理规定”，那么该条款规定的所有国有资产流失方式都将被合法化，这是具有颠覆性的前置条件。结合高官和精英保护“原罪”和“第N桶金”的主张甚嚣尘上，这就不是立法不够严谨能够解释清楚的问题。而“违反国有资产管理规定”又比原来的“违反国家规定”大大地降低了违法的门槛。因为在中国是国家、省、市 、县、乡五级政府管理国有资产，而专门的国有资产管理机构是在后来成立的，而且在国有资产流转的“国家级规定”出台之前，90%的国有产权已经被迫不急待地瓜分完毕了，而且被盗的国有资产几乎全部是内外勾结，或监守自盗。那么五级政府的“国有资产管理规定”，都可能成为国有资产流失的合法化法律依据，而收买权力、滥用权力非法获取公私物权早经成为国有资产被盗和流失的主要方式，设置这样的前置条件意欲何为？这就是完善后的国有资产特别保护条款，降低了前置的违法门槛，甚至前置条件变成了一笔糊涂账，后面增加再多的条款又有何用？不违反前置条件，所有的国有资产流失都将被合法化。这就严重违反了将所有可预见的违法行为包括进去的成文法的立法原则。

　　任何国家都不会规定，违反各级政府规定的烧杀抢掠，才是违法的，才会受到法律的制裁，因为烧杀抢掠是不需要设置前置条款的，而国有资产被盗也是一样，不可能有合法的被盗和非法的被盗之分，任何形式的变相盗窃和侵占国有资产都是非法的，都应该受到惩罚或赔偿。而物权法草案非要在不法行为前，设置一个合法的前置条件，不仅是漏洞百出，而且也不合乎法理。盗窃罪前面不需要设置一个违反国家规定的前置条件，世界上更没有合法的盗窃。

　　此外，国有资产流失的各种违法行为和方式已经广泛地暴露出来，而物权法所列举的流失行为，远远没有包括一切可知和可预见的情况，甚至连目前暴露出来的主要被盗和侵占方式都不能囊括进去，这就严重违法了成文法的立法原则——将所有可预见的违法行为包括进去，是遗漏还是放纵？一笔糊涂账。

　　近来，不许清算资本“原罪”的呼声甚嚣尘上，一些高官和学者也公开表态：清算第一桶金，就是否定改革的成果！而法律面前必须是人人平等的，偷盗一个钱包、手机、项链，都要坐牢，而洗劫了银行，洗劫了国民多年的共同积累，洗劫了巨额国有资产，却变成了不容否定的改革成果，不许追究。见鬼！难道改革是为了资本“原罪”，或是为了“第一桶金”？请不要露出马脚。这种强势集团的意识形态必然要渗透进物权法立法的整个过程，因此，物权法草案的漏洞百出，就更令人怀疑，是不是机关算尽？

　　根据物权法草案第七十一条和第七十二条的主体责任关系，造成国有资产流失，管理责任人将赔偿损失，或法律追究，但侵占国有资产的受让方并不会受到追究或无限追索，甚至在其他条款里，可能被认定或推断为“善意取得”或“没有反证”的受让人，被加以保护，这完全不符合国有资产内外勾结和监守自盗的主要违法特点。因为内外勾结的被盗和流失，管理责任人多半为蝇头小利出卖国有资产，根本没有赔偿能力，比如中国银行原副董事长刘金宝，仅仅为了女色，就非法放贷18亿，损失5个亿。尤其是流失后的国有或集体资产，多半机构撤消，责任人消失，责任主体失灭，责任人追究和赔偿都成为空话，而非法受让人才应该是支付赔偿的主体，并有能力赔偿被盗的国有资产。仅追究被收买或走卒的管理责任人，不追索幕后资本主谋的受让人和资本孽息，将为没有处分权的双方非法交易和盗窃国有资产提供合法化依据，甚至在某种程度上鼓励了资本和权贵侵吞国有资产。这就严重违反了公法中不得非法获得和非法交易他人合法财产，并将受到无限或无偿追索的原则。

　　中国的很多立法都推行国家建框架或原则，私下或各地定实施细则的办法，而法律的实质部分在各自为政的实施细则上，这就为各地诸侯和执法机构的司法腐败提供了胡乱细则和解释或左右逢源的人治空间，表面的法制，实体是人治。国有资产的被盗和流失更是如此。

　　对于社会呼声极其强烈和几十年公有制时期积累下来的最大社会财富的国有资产保护条款，在万众瞩目下的修改尚且如此暗度陈仓，其他条款的“完善和成熟”就可想而知了，漏洞百出不胜枚举。

　　对于法律界人士一直诟病的第一百一十条， 无处分权人出让动产或不动产的下列四种情形，根本不足以防范国有资产流失和被侵吞，而且目前就出现了四种情形都造假的问题，这已经不是什么主观的预见，而是已经发生的现实，因此该条款被指责为故意放行国有资产被盗的条款，至少是违反了成文法一切可预见违法行为规范的立法原则。但物权法草案依然坚持漏洞百出的“下列情形”，这足以说明物权法草案的“完善和成熟”是何等的脆弱，是何等的令人忧虑。

　　再比如第一百一十二条，2004年国有资产市场化流转的国家规定还没有出台之前，90%的国有产权就已经迫不及待被盗窃或瓜分完毕了，而物权法规定二年的诉讼时效，即使物权法立即生效，也早已经超过了法定的诉讼时效，流失或被盗的国有资产将被诉讼时效所阻击，合法化。这就严重违反了将所有可预见的违法行为包括进去的成文法立法原则，而且没有引入物权保护的关键性条款“无限追索权”，我们实在搞不清楚这是立法保护，还是立法流失？

　　国有资产流失主要是内外勾结，监守自盗，由于诉讼主体的制约，流失责任方的法人不会主动通过法律程序保护国有资产，而国民无法通过诉讼主体限制启动法律保护程序，导致“除非有相反证据”的条款可能变成了一种保护国有资产的司法刁难，延长了国有资产流失被发现和被追索的周期，超过诉讼时效，甚至因举证或诉讼主体限制，永远不能被揭露，使得通行的民事诉讼二年时效根本无法防止大量的国有资产流失和被盗。因此必须引入对非法交易所得的“无限追索权”，才能有效地制止越来越猖獗的侵占公私物权的非法行为。

　　根据公法《刑法》原则，物权被盗、被抢或被非法侵占属于刑事犯罪，而且任何人无权购买赃款赃物，更不允许其进入合法流通，否则将承担刑事责任或被无偿追索。但在物权法草案中，以“主观推断”，“善意取得”，“没有反证”等条款，大幅度降低了赃款赃物进入合法流通的门槛，配合了现行的大量国有资产流失和非法流转，极大地保护了非法占有公私物权的违法行为，为“马桶下的财富”和合法化被盗国有资产大开方便之门，这与禁止非法占有和非法交易他人物权的法律基本准则完全背离。物权法草案到处都充斥着被盗国有资产合法化的陷阱，一般的篇幅根本无法一一枚举存在的漏洞。

　　整个物权法草案始终贯穿了一条不关注物权来源合法性的保护原则和立法思想。从不动产的登记，到第九章所有权取得的特别规定，到第二十章占有等，都贯穿着受让人占有物权就不会被追索的原则，通过降低双方非法交易他人所有物权的门槛和市场准入，通过只处罚无处分权或流失责任人，不追索受让人非法占有，为庞大规模的国有资产被盗和流通提供合法性依据和便利，这严重违反了禁止非法交易国有和他人合法财产的公法基本原则。

　　物权法的基础是物权来源的合法性，如果不确定所有权取得的合法性，物权的保护就可能变成非法的胡闹。

　　而对于几十年最大的公共积累和财富——国有资产，以及最大的私有物权积累——住房使用权，物权法草案都没有给与应有的保护，甚至用滥用“居住权”概念剥夺了最大的私有物权积累的合法性，名义上的住房使用权，实质上的长期劳动所得住房产权。因为现代意义上的临时承租权和特困居住权，完全不能等同或混同于公有制时期不许私人拥有产权的“住房使用权”。由于当权者的过河拆桥，至今还有大量的“住房使用权”没有或不能按照平等的房改折扣恢复成真正的合法产权。对于物权法草案添加的部分保护百姓的条款如小区物业和车库等，与最大的公共积累国有资产和最大的私人积累住房使用权相比，从财富总量上比较，简直不可同日而语。人们很难相信，这是国内顶级法律专家的无意疏漏。

　　不久前茅于轼有一段表述：（张）维迎他们近来都在研究法律。不错，物权法草案中确实充满着浓浓的主流经济学的气味，存在就是合理，交易就是公平。然而腐败透顶的满清政府和蒋家王朝都确实存在过，末代皇帝溥仪确实曾与日本侵略者做了一笔很大的交易，但这些存在和交易都遭到了社会和历史彻底的否定。看来存在与交易的“科学”，仅仅是一些人维持极度不合理和不公平结果的托辞，但却被中国相当一批人当成了指导社会行为和立法的圣经。以这种思想指导物权法的立法，怎么可能不令人忧虑呢？

　　1215年的英国大宪章，The Magna Carta，成为了英国贵族从国王手中夺取权力的重要法律文献，物权法草案会不会成为中国资本权贵财富占有格局制度化的通行证？一部法律足以改变整个社会性质。