看人民网请高律师谈邓玉娇案：谁在钻法律的空子

看人民网请高律师谈邓玉娇案：谁在钻法律的空子

作者: 云淡水暖

今天（5月20日）人民网就邓玉娇案“邀请西南政法大学教授，中国法学会刑事诉讼法学会理事，执业律师高一飞做客强国论坛，就以一个法学教授眼里的‘邓玉娇案’为题与网友在线交流”，形成一个专题帖“15：00，中国法学会刑事诉讼法学会理事高一飞谈‘玉娇案’。 [ 强国论坛 2009-05-19 20:15:10 ]”，

按照高律师的观点（括号中为疑似错别字或者无法识别的意思）【我个人看到已有报道案件看，正当防卫很难成立，正当防卫和防伪（卫）不当有差别的。过渡（度）的，因为对方并没有，一个是这个里面看不出强奸，如果是强奸暴利（力）的是符合正当防卫的条件，现在是侮辱，侮辱可以是语言的也可以是身体动作的，它这个是语言加身体动作，整体看是一般的违法行为。这种情况下，他可以防卫，根据正当防卫的条件和防卫讲是沭河（？）防卫的，但是要适度，他采取杀人的方式肯定是防卫过当的，防卫过当本身对行为的状态的描述不是背景的描述，定罪说从已有的情况看，把它认定为防卫过当，并且杀人，这个是没有问题的。最后，到底会怎么样，要构成正当防卫必须有一个前提，对方暴力要强奸，否则这个是防卫过当，认定他是故意杀人。 因为防卫过当会考虑它的性质，量刑的时候应该减轻处罚，这个从法理的角度考虑。】（http://bbs1.people.com.cn/postDetail.do?view=1&id=92167901&bid=1）

就是说，高律师所说“正当防卫”的法律前提，是邓玉娇是否遭到“强奸暴利（力）”，但高律师认为“（邓贵大等人）整体看是一般的违法行为”、“这个里面看不出强奸”。高律师认为“看不出”的理由是：

理由一【现在是说我没有办法认定，现在的证据来显示她认定为强奸，我并没有否定，这个案件作为一个公安机关没有进一步做，比如说他强迫她去服务，并没有明确提出我要和你发生性关系你干不干，这个加上娱乐特殊场合，一般讲个人提出的要求，让她提供性服务，性服务的前提是对方自愿，问你提供不提供，你们这个地方都是提供的，应当要你提供，她提供服务，这个服务的话，现在公安机关的材料讲，他是讲异性洗浴服务。所以说这个里面，对这个情况不明确的，我觉得证据确实不充分。所以这个情况还要公安机关进一步去调查。】（http://bbs1.people.com.cn/postDetail.do?view=1&id=92168651&bid=1）

理由二【异性洗浴服务这个问题牵扯到涉及到色情服务建立（？）的问题，法律应该说在法律条款中间，他并没有说异性不能够帮助其他异性洗浴提供服务，这个情况跟色情服务还是有区别。这个问题公安部执行公安管理条例的时候，对这方面的解释是缺乏的，内容不明确的概念。】（http://bbs1.people.com.cn/postDetail.do?view=1&id=92168928&bid=1）

如果按照理由一的说法，似乎法律，公安已经承认了“性服务”只要是“自愿”的，就无问题？“你们这个地方都是提供的，应当要你提供”怎么去理解？这一点草民高度存疑，如果这样，还搞什么“扫黄打非”专项行动呢？

关键是理由二的说法，按照高律师的说法，这个所谓的“异性洗浴服务”在法律上存在一个“内容不明确的概念”，就是说，无法界定“异性洗浴服务”究竟是不是“色情服务”。按照一般的理解，娱乐场所提供色情服务是非法的，暴力索要非法服务更是非法甚至涉嫌犯罪，那么邓玉娇的反抗行为就不像高律师所说“现在是侮辱”的一般治安事件了。

那么，谁这么“聪明”，把这个“异性洗浴服务”拿出来作为判定邓玉娇、邓贵大、“梦幻城”行为的标志呢？

可能性一，“梦幻城”的业主，经高人指点，认为这个“异性洗浴服务”可以逃避色情服务的嫌疑，公开把“异性洗浴服务”明码标价地列在服务项目及其收费表上，这个需要警方的证据，但是，胆敢把“异性洗浴服务”公开列出来的场所，恐怕还未听说过。

可能性二，巴东警方办案人员，可能出于这样那样的原因，就邓玉娇所激烈反抗的这种“服务”，采用比较“中性”、“温和”的字眼，不直接说邓贵大等人就是要求“色情服务”。

高律师提出“法律应该说在法律条款中间，他并没有说异性不能够帮助其他异性洗浴提供服务，这个情况跟色情服务还是有区别。”，显然是抓住了中国实行的“大陆法系”中““法无禁止可以行”原则，意思是采用的是列举制，明确规定什么能做或不能做，未列举不能做的，原则上说“可以做”。

那么，邓贵大等人的行为就在法律的这个“空子中”被模糊了，真的可能会是高律师所说的“（邓贵大等人）整体看是一般的违法行为”、“这个里面看不出强奸”了。

但是，从邓玉娇的言行看来，作为一个女性，其对这个所谓“异性洗浴服务”是极为抗拒的。比如，一个还未结婚的普通非医务人员女性，除掉“色情服务”理由，很难想象其会面对一个赤身裸体的男性为其提供“服务”，又不是原始人类，起码的羞耻心还是应该有的么。

法律业内人士还指出，对于法律中“内容不明确的概念”，还有一个界定途径，就是由最高人民法院作出司法解释。现在看来，因为邓玉娇案的特殊性，一是命案，二是“异性洗浴服务”的定性极为关键，还是期盼有一个司法解释，对邓玉娇、邓贵大、对社会公众，应该都是一种负责任的原则。

高律师的说法再次提醒，对“异性洗浴服务”要有一个明确的界定。不能在法律上为“梦幻城”、邓贵大等人留有“空子”。