中国司法正在成为美国施无耻敲诈的帮凶

中国司法正在成为美国借“知识产权保护”实施无耻敲诈的帮凶

深圳律师提请最高人民法院就华盖创意是否具有原告资格作出司法解释

华盖创意不具原告资格无权提起版权侵权诉讼

北京市德恒律师事务所深圳分所 李忠轩律师

　　Getty Images Inc.（美国盖帝图像有限公司）本身也并非图片的著作权人，它仅是图片的使用许可分销商而已。在美国，其著作权法要求原告必须提交著作权登记凭证方可起诉，所以Getty Images Inc.在美国是不具有原告资格的。在中国，法律并未规定图片的使用许可权人可以作为著作权侵权案的原告。

　　问题不仅如此，“起诉权不可单独转让”这样一个法律常识，在我国的诸多法院竟被Getty Images Inc.屡屡破冰——其“授权”其中国子公司华盖创意（北京）图像技术有限公司（下称“北京华盖创意公司”）以“原告”身份，在中国竟然打赢了几千场所谓的著作权侵权官司！一个可咨对照的现实是：美国2005年的一个判例已确定了起诉权不可转让的原则。

　　著作权应该得到法律的保护，因为只有这样，我们才会有更多更精彩的文学艺术作品；但同时，著作权必须依照法律规定的正当程序来保护，否则一旦法律的公正性受到质疑，著作权的法律保护也会越走越难！法院给予美国盖帝公司/北京华盖创意公司的超国民待遇的作法，并不是中国重视保护知识产权的佐证，而很可能被外人当作笑柄！

　　笔者希望，最高人民法院能就“起诉权可否转让”作出司法解释，并对下级法院已生效的错误判决，依照《民事诉讼法》第16章所规定的审判监督程序进行提审或指令下级法院再审；相关检察院能就此类案件提起民事抗诉；民事诉讼法及知识产权法领域的专家学者以及相关法官能就此案进行公开研讨。

　　笔者相信，在法治轨道上的维权才是真正意义上的维权；以漠视法律基本原则的维权是在法治轨道上开倒车！

　　一、案件背景

　　美国盖帝图像有限公司（www.gettyimages.com）是全球最大的图片分销商之一，其主要业务模式为：通过网站获得世界各地摄影师的图片分销授权；继而通过网站将图片以使用许可方式授权给终端客户使用。

　　华盖创意（北京）图像技术有限公司（www.gettyimages.cn）是美国盖帝公司与其全资子公司优力易美（北京）图像技术有限公司于2005年在北京设立的一家中外合资经营企业。通过美国盖帝公司一名副总裁签署的一份《确认授权书》，北京华盖创意公司一方面代理美国盖帝公司在中国境内进行图片使用许可的分销，同时也在中国大陆地区对图片侵权进行追索。

　　根据北京华盖创意公司的维权总监张宏麟的一封公开信（见http://www.chinaiprlaw.cn/file/2008030612683.html），仅2006年，国内有5000余家企业侵犯了美国华盖公司的数万张图片的著作权；2007年侵权企业数字更是有增无减；可以说，每10张盗版图片中，就有8张是美国盖帝公司的图片。

　　从网上可以查询到，北京华盖创意公司在中国各地法院以“原告”身份四处出击，提起著作权侵权诉讼；除在上海等法院因“图片著作权权属证据不足”而受到有效遏制外，在全国其他地方法院大多均告胜诉：每张“侵权”图片，法院判令被告支付5000至10000元不等的赔偿金；原告律师费等所谓的维权费用也大多得到支持。另外，北京华盖创意公司还惯常以诉讼相要挟，迫使许多企业以每张图片10000万元左右的价格向其支付使用许可费。

　　北京华盖创意公司的诉讼请求通常为：

　　1. 请求判令被告向其赔偿损失三万元（在涉诉图片为1张时；其中包括律师费等维权费用）；

　　2. 请求判令被告立即停止侵权行为，销毁侵权图册，登报赔礼道歉；

　　3. 请求判令被告承担全部诉讼费用。

　　北京华盖创意公司在诉讼中所提交的证据通常包括：

　　1. 《确认授权书》（证明北京华盖创意公司有权“以自己的名义”提出诉讼）

　　该《确认授权书》美国盖帝公司一名副总裁于2008年签署且经美国公证人公证及中国使领馆认证，主要内容为：美国盖帝公司授权北京华盖创意公司在中国境内展示、销售和许可他人使用附件A所列约120个brand collections（品牌收藏夹）相关的所有图像；依据2005年8月1日生效的《图像许可和销售服务协议》的条款，北京华盖创意公司有权“以其自己的名义”对侵犯附件A所列收藏夹相关的所有图像的著作权的行为提起诉讼。

　　北京华盖创意公司在诉讼中不能提供证明其“被授权以其自己的名义提起诉讼”的原始证据，即《图像许可和销售服务协议》。

　　2. 北京华盖创意公司网站（www.gettyimages.cn）相应网页的打印件（证明美国盖帝公司对涉讼图片享有著作权）

　　网页打印件的主要内容为：涉讼图片缩影、该图片的摄影师为谁、该图片是否已获得图片中所摄入的财产的所有权人或模特的同意、美国盖帝公司对图片拥有“相应”的版权的声明）。

　　需要说明的是，与美国盖帝公司相对应的图片网页相对照，北京华盖创意公司的网页对同一张图片的相关信息进行了不同程度的篡改，如对编号为AG000245的图片，美国盖帝公司的网页确认该图片Not Released（即尚未取得图片中所摄财产的所有权人的同意），而北京华盖创意公司的网页（http://www.gettyimages.cn/index/showmid/photoid/806163.html）则说“没有模特肖像权和所有物权”；另外，美国盖帝公司的网页（http://www.gettyimages.com/detail/AG000245/Photodisc）确认该图片Availability cannot be guaranteed until time of purchase（本图片的可用性在客户购买前不可保证），而北京华盖创意公司的网页则显示“没有限制信息”。

　　3. 几份《图片使用许可合同》及合同付款凭证（证明图片的正常使用许可价格）

　　《图片使用许可合同》由北京华盖创意公司与第三方（如银行）签署，合同约定每张图片的价格均在10000元以上。北京华盖创意公司未能证明上述《图片使用许可合同》是在“正常”的商业交易背景下签署的，还是在威胁诉讼的“非正常”背景下签署的。

　　4. 律师聘任合同、律师费支付凭证及相关公证等凭证（证明相关维权费用）。

　　二、案件分析

　　以北京华盖创意公司为原告的此类著作权侵权诉讼案件的焦点问题，在于以下四点：

　　（一） 北京华盖创意公司是否享有原告资格，即北京华盖创意公司从美国盖帝公司授权而取得的起诉权是否符合中国民事诉讼法的规定？

　　在此先假设美国盖帝公司是涉诉图片的著作权人（下文将说明此种假设并未得到原告证据的支持）。

　　假设美国盖帝公司是涉诉图片的著作权人，在中国的法域内，它可否将其起诉权转让（或授权）给第三人来行使？

　　在此，我们先看一个美国联邦第九巡回上诉法院于2005年裁决的一个案件（Nancey Silvers v. Sony Pictures Entertainment, INC.，见http://caselaw.lp.findlaw.com/data2/circs/9th/0156069p.pdf）：

　　Frank & Bob 电影公司出资雇佣Nancey Silvers写就了一部电视剧本《另一个女人》，约定著作权归Frank & Bob 电影公司所有。电视剧拍摄并播出后三年，Sony 电影公司拍摄并播出了一部电影《继母》。 Frank & Bob认为Sony侵权并与Silvers签署《起诉权转让协议》（“Assignment of Claims and Causes of Action” in favor of Silvers），约定，Frank & Bob仍保有剧本《另一个女人》的著作权，Frank & Bob单将起诉权转让给剧作者Silvers。

　　2003年，Silvers以原告身份在联邦地方法院提起诉讼，状告Sony侵犯了剧本著作权。Sony以Silvers对剧本的基础著作权没有所有权或受益权（no legal or beneficial ownership in the underlying copyright）为由，提起动议（Motion）要求法院驳回起诉。联邦地方法院驳回了Sony的动议。在Sony上诉后，联邦第九巡回上诉法院先是由三名法官组成审判庭，裁决维持了联邦地方法院的裁决，但随后又在全部11名法官出庭的情况下，以7:4的表决票，通过了“Silvers无权起诉”的最终判决。

　　而在4名异议法官中，有2名法官认为，起诉权的受让人是原始创作者时，应该被允许；而另外2名法官认为，起诉权的转让应不受限制。

　　笔者认为，在中国法域内，起诉权同样不可单独转让，主要理由为：

　　1. 起诉权作为一种程序性权利，是个人相对于国家的权利，具有公法性质，其涉及国家对司法资源配置的安排，不应允许通过私人任意性转让的方式加以变更。如允许起诉权的任意转让，则可能导致：

　　a) 国家诉讼制度及对相对人诉讼权利的破坏：比如，在原告为外国人、被告为中国人的场合，如允许外国原告将起诉权转让给国内人士，则一个涉外案件演变为一起国内诉讼，从而导致管辖法院、诉讼期间等的变更；

　　 适格原告的缺席，不利于案件事实的查明或给案件事实的查明带来很大的困难；

　　c) 对律师代理制度造成极大的冲击：届时出现在法庭上的律师，很有可能并不是诉讼代理人，而是诉讼当事人；甚至一些律师事务所将演变为专门购买诉讼的机构。

　　2. 从具体法律适用的角度来讲，《民事诉讼法》第108条要求原告须与案件具有直接利害关系，即原告的起诉权必须和其享有的实体权利相联系；反之，则应不予立案。需要指出的是，本案中的北京华盖创意公司，并未因美国盖帝公司的授权进行许可使用销售而取得著作权侵权案的“直接利害关系”，其所具有的仅是“间接利害关系”而已。

　　3. 《著作权法》第8条，明示了只有著作权集体管理组织，在取得著作权人授权的前提下，才可以以自己的名义提起诉讼。根据反向解释的方法论，其他非著作权集体管理组织，均不得被授权以自己的名义提起诉讼。

　　4. 作为中国内国法法源之一的《与贸易有关的知识产权协定（Trips）》，在其42条也仅是主张“各国应允许独立的法律顾问充当各方当事人的代理人”，条文中未见到主张著作权人可以转让起诉权的内容。

　　5. 除司法实务界均认同“诉权不可单独转让”外，国内法学界的主流意见亦是如此，且有不少学者曾就此发表了文章（如辜恩臻在《法学杂志》发表的《论诉权的性质及其适用》，见http://www.chinalawedu.com/news/21601/21713/21617/2009/1/wy85742105119190025184-0.htm）。

　　需要进一步说明的是，在此类案件中，美国盖帝公司是将其起诉权以“授权”而不是“转让”的方式，委托北京华盖创意公司“以自己的名义”来起诉的。根据“举重以明轻”的法律解释方法论，既然起诉权转让的作法不被认可，那么授权以代理人自己名义行使起诉权的方式就更不应被认可。

　　（二） 美国盖帝公司是否是著作权人，即证明美国盖帝公司享有著作权的证据是否充分？

　　《著作权法》第11条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

　　据此，原告应至少证明“是什么作品”以及“在该作品上的署名人是原告自己”。当然，如果被告提出反证证明著作权人为第三人时，原告即需提供进一步的证据。

　　在本案中，北京华盖创意公司以其自己的网页（http://www.gettyimages.cn/index/showmid/photoid/806163.html）而不是美国盖帝公司的网页（http://www.gettyimages.com/detail/AG000245/Photodisc）来证明美国盖帝公司享有著作权的作品“是什么”，这显然是有其不可告人的目的的（为便利诉讼的考虑，如前所述，北京华盖创意公司在自己的网页上做了不少手脚）。

　　美国盖帝公司的网页显示图片的摄影师为PhotoLink（一个组织？）。显然，PhotoLink才是图片的原作者。北京华盖创意公司需要举证证明美国盖帝公司是如何取得从原作者PhotoLink手中取得该图片著作权的！根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，原告可以“著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同”等来证明自己是该作品的著作权人。但北京华盖创意公司并未提供任何此方面的证据。

　　在此，我们不得不猜想，很有可能，PhotoLink与美国盖帝公司之间所签署的，仅仅是图片的《使用许可代销合同》，而不是《著作权转让合同》。而在《使用许可代销合同》的场合，根据上述Nancey Silvers v. Sony Pictures Entertainment, INC.判例，美国盖帝公司根本无权代为追索侵权行为！这也许正是美国盖帝公司不亲自在中国提起诉讼的原因吧（否则其将面临原作者不当得利的指控）。而基于原作者与北京华盖创意公司并无合同关系，原作者不当得利的指控即被规避！

　　根据美国著作权法案第411节（http://www.copyright.gov/title17/92chap4.html#411）的规定，如果是在美国提起诉讼，美国盖帝公司必须在起诉时提交其作品已在著作权登记处登记的证明！

　　（三） 原告是否应证明涉讼图片未过保护期，即原告是否应证明涉讼图片的版权保护起始日？

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条仅规定了适用举证责任反置原则的8种侵权诉讼案。著作权侵权案不包括在该8种侵权案之列。所以，毫无疑问，应由原告来承担证明涉讼图片未过保护期的举证责任。

　　有关图片著作权的保护期的规定，主要为：

　　1) 中国《著作权法》：摄影作品的保护期至作品首次发表后第50年的12月31日。

　　2) 《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第七条第八款：在一切情况下，期限由向之提出保护要求的国家的法律加以规定；但除该国法律另有规定外，这个期限不得超过作品起源国规定的期限。

　　3) 《中美关于保护知识产权的谅解备忘录》第三条第七款：中国加入伯尔尼公约后，所有在伯尔尼联盟成员国起源并未在起源国进入公有领域的作品，将在中国受到保护。

　　根据民法通则第142条规定的国际条约优先适用的原则，如果作品在起源国已过保护期，则在中国即不受保护。

　　据此，笔者认为，在原告为外国人的涉外著作权侵权案中，原告有义务举证涉讼图片在起源国未过保护期，即原告除应举证其作品的创作完成日或首次发表日，还应向法庭举证说明起源国有关著作权保护期的相关法律（此处涉及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条关于“外国法的查明”的规定）。当然，原告还有义务说明其作品依中国《著作权法》也未过保护期。

　　笔者很遗憾地看到，在国内多个以北京华盖创意公司为原告的著作权侵权案中，北京华盖创意公司既未举证涉讼图片在起源国未过保护期，也未举证涉讼图片在中国未过保护期，而相关法院要么根本未调查保护期事宜，要么没有理由地推定涉讼图片未过保护期。

　　（四） 图片的正常价格（原告的实际损失的主要部分）到底是多少，即从美国盖帝公司网站所询得的图片价格是否应被认定为图片的正常许可价格？

　　笔者查证：就同一幅、同等大小的图片，向美国盖帝公司网站的询价结果是39美元；在另一个公司的网页（www.fotosearch.com/PHD179/1194/）上，也明示该图片的使用许可价格为49美元。而北京华盖创意公司的代理律师却在法庭上主张该张图片在中国的正常价格是1万元，其提供的依据是北京华盖创意公司与几个公司所签的使用许可合同。明眼人都知道，该类合同是该等公司在诉讼威胁或诉讼和解的情况下签署的。

　　而在北京华盖创意公司提起的诉讼中，中国的相关法院通常认定一张涉讼图片的价格是7,000元！

　　笔者知道，在中国，微软的Windows操作系统的使用许可价格远低于其在美国的价格。

　　三、反思

　　很遗憾地看到，对北京华盖创意公司作为原告的著作权侵权案，国内大多数法院判其胜诉！甚至有的法官在私下已认可“北京华盖创意公司不具原告主体资格”，但仍以“本级法院及上一级法院一直作出的都是北京华盖创意公司胜诉的判决”为由，判北京华盖创意公司胜诉。

　　李忠轩律师

　　2009年9月1日