关于法制和法治的思考——略谈不断革命论

关于法制和法治的思考——略谈不断革命论

七业仅

我对法制与法治这两个曝光率极高的词的理解是：前者指由立法、司法、执法机构组成的制定、运用、执行法律的一套制度，而后者指用这套制度去治理社会，或者说，统治社会。如果不对，还请指教。

我们先来看看用法制去法治的逻辑是什么：法治的敌人是人治，法治不同于人治的地方在于确定性、客观性与程序性。简单地说，就是规则不会随统治者的喜好突然改变，规则不能由统治者随意解释，规则应当如何被执行是事先即已确定的。换句话说，就是规则明确。规则明确使得规则易于被执行，这使得整个社会更有效率，更有秩序。

一个社会总是分化成统治阶层和被统治阶层，或者说，管理阶层和被管理阶层。这是一个事实判断，我知道肯定有人要用选举来说明是人民自己在管理自己；但只要政府还存在，这个事实判断就总是成立的。选举出来的人毫无疑问地进入了统治阶层，至于统治阶层与被统治阶层之间的流通方式，被统治阶层的民意能否被统治阶层代表等等，是另一个问题。一个社会中，统治阶层和被统治阶层以及维持这两个阶层存在的制度：阶层内部结构如何确立，两个阶层之间人员如何流动，统治阶层统治被统治阶层的具体方法等等，被我统称为体制。

这个体制的存在本身不是任何人个人喜好的结果，也不是某个利益集团利益的体现，而是社会要存在下去的客观要求。将社会比作计算机，则体制就是操作系统，统治阶层是操作系统中控制调度部分，而被统治阶层就是具体的程序。体制存在的本身并不是问题。

第一个问题在于，统治阶层总是有将统治权力用于攫取被统治阶层利益为统治阶层利益的倾向；即操作系统的系统内核占用普通程序的资源。第二个问题在于，体制不足以解决社会面临的挑战，比如经济落后、难以工业化、水灾、饥荒、战争等等；即操作系统无法完成给定任务，比如跑不动一个大型3d游戏。这两个问题都可能导致体制崩溃。

总是存在两种力量：自上而下的维护体制的力量，由统治阶层指向被统治阶层；自下而上的反体制的力量，由被统治阶层指向统治阶层。体制的崩溃体现为第二种力量击溃第一种力量，然而在大多数时间内是第一种力量超越并控制第二种力量。

法律是秩序的体现，这一点显而易见。或者说，法律是体制的加固剂，是自上而下的维护体制的力量的集中体现。法律使得体制的统治规则更加外化更加确定，即“有法可依”“违法必究”。法律使得统治规则不依赖具体的统治者，其实是保障了整个体制的稳定，使得体制的运转更加可以预料。

说法律是自上而下的维护体制的力量这点大概不会有人反对，既然是这样，它就决不可能是简简单单的一些规则，而更多地是一种统治力量的体现。庞大的法官、律师、立法专家以及警察队伍是这种力量的直观体现。法律的强制性更是为此作了一个注脚。

我们可以从法律的这个特点来观察一下法制社会：法制推行到相当程度的国家，总是容易演变成警察国家与告密社会。庞大的警察队伍在社会里无孔不入，邻里纠纷也干脆诉诸法律，法律已经几乎深入到人们生活的每个细节。在美华人在家教育孩子打屁股被邻居举报叫来警察，新加坡一对夫妇口交被邻居告上法庭（上个世纪的事，新加坡法律禁止口交）。

在林达的美国三部曲中，一上来就强调了美国的守法意识，什么事情都要问一个是否legal，意识要从“这事合理吗”转换到“这事合法吗”，并且最终习惯于不合法就不做，而完全不问为什么，“不合法”成为唯一的理由。这里我们看到了法律与个人意识的矛盾之处。个人意识被法律意识所替换，个人判断被法律判断所替代。

对法律的建立和修改自然也是法制这个制度的组成部分之一，是法律自我更新的重要机制。这套逻辑我们应该耳熟能详：由人民选举的立法机构将民意转换为法律，而对这些法律的解释和执行则分别由司法机构和行政机构来完成。这样就使得统治阶层成为为被统治阶层服务的工具。不管是中国的人大立法还是美国的国会立法，不管是中国的“公仆”说还是美国的“服务型政府”说都是这套逻辑的体现。

这套逻辑中有个很重要的前提，就是民意在从选举立法代表开始，经过立法机构的立法，再经过司法机构的解释，再经过行政的机构的执行，始终都没发生任何变化，始终都还是原来的民意。这套逻辑实施的结果，使得被统治阶层的个人，在整个过程中能做的事除了选举立法代表外，就是被动服从法律了。

而我不得不指出的一点是，民意在从被统治阶层出发开始到返回到被统治阶层的整个过程中，经过了统治阶层这样一个过滤器；作为被代表的民意到作为被执行的民意之间，经过了统治阶层这样一个映射。每一个环节民意都在发生变化：从立法代表的选举、立法机构的立法，到司法机构的解释、行政机构的执行。

作为反驳的意见可能是：民意虽然无法参与这个具体过程，但是可以对每个环节进行监督，通过新闻机构形成舆论压力。我必须承认这的确可能起到一定作用，统治阶层某些显而易见的违反民意的举动的确受到了被统治阶层强大的舆论压力从而改弦更张。但是，民意的监督受到另一个因素的强大制约，以至于常常发挥不了作用。

这个因素就是专业化，专业化不光是指科学技术的专业化，如环境问题中的环保专家、国防问题中的军事专家、教育问题中的教育专家等等，主要是指法律行业的专业化。时至今日，法律系统已经高度专业化，变成了一个非经过数年专业培训和实践才能叩其门而入的一个精英圈子。在这个圈子中通行一套自己人使用的法律术语，有着各种援引案例的圈内规矩以及达成共识的圈内逻辑。在立法过程中，立法专家们将民意A映射为B，以获得表决通过；具体司法实践中，司法专家们将B解释为C，以获得相应的判决结果；执法过程中，行政专家们再将C按照D来执行，以维护统治阶层的利益。这一切之所以能够成立，之所以能够让民意监督失效，靠的是整个法制系统的专业化，靠的是专家治国。公民的守法意识之所以如此重要，正是因为这种意识处处以法律判断取代个人判断，试图将A替换为D。专业化造就了平民阶层在维护自己利益时对精英阶层的依赖，造成平民阶层养活了整个律师行业。

我们没有理由认为，作为统治阶层的一员，将A映射到D的过程不是出于对统治阶层利益的维护，出于对当前体制结构的维护。我们发现这正好与上文提到的造成体制崩溃的两个问题相对应。

第一个问题是统治阶层总是有将统治权力用于攫取被统治阶层利益为统治阶层利益的倾向，正好与“出于对统治阶层利益的维护”对应。

第二个问题是体制不足以解决社会面临的挑战，这似乎与“出于对当前体制结构的维护”无关。但实际上，体制不足以解决社会面临的挑战时，往往需要对体制进行变革；换句话说，对当前体制结构的维护阻止了体制随着其所面临的社会问题一起进化的进程，使体制稳定不变的努力反而促使体制在面临更大挑战时有更大可能性全面崩溃。

另一种常见的反驳意见是：法律不光是限制被统治者，它同样限制统治者。我们必须看到法律本身当然包括限制统治阶层的内容，但是问题在于立法、释法、执法的都是属于统治阶层的精英。如上所说，专业化是他们歪曲民意的屏障，你不能认为这种歪曲就不会包括统治阶层减弱或逃脱法律对其限制的努力。 换句话说，你不能认为精英阶层在掌握了通过法律流程映射民意的权力后，会不将其向有利于自己的方向映射。
　　
比如物权法的修订问题，虽然热闹，但其实就是几个专家在那吵来吵去，双方都说自己代表了民意，是为老百姓好；可一般老百姓谁能看得懂他们用那些法律术语在争什么呢，基本上只有圈子内的人才听得懂。

作为反驳者，此时大概一定要提起三权分立相互制约的机制了，我承认三权之间有利益冲突，在某些情况下可以相互进行制约，也许会相互拆穿彼此对民意的居心叵测的映射，从而使被统治阶层获利。但另一方面，他们同属统治阶层，在利益冲突之外更有共同利益。那么这时其实是一个博弈问题，如果将情况简化为三方可选择的策略都是“揭穿”“不揭穿”两种，我们将立刻看到“不揭穿”“不揭穿”“不揭穿”是一个纳什均衡，因为给定其他两方都不揭穿时，不揭穿以形成利益同盟的支付显然大于揭穿这种受累不讨好的行为。打个比方：三只狼管理羊群，他们当然可能为了利益冲突而竞相讨好羊群服务羊群；但他们更有可能联合起来达成协议欺瞒羊群，以实现狼阶层的整体利益最大化。
　　
反驳者会说，选择“揭穿”策略在现实中并不罕见，并可能要举出很多三权互相对抗的例子。但我必须得说，只要整个法律行业的专业化继续深入下去，舆论的监督就有达不到的地方；而抛出一两个牺牲者以让被统治阶层觉得不竭诚为他们服务的统治者会被严惩，这并非难事。问题就是，你永远无法知道在被抛出牺牲的统治者后面还藏着多少对民意的歪曲，还进行过多少次博弈，达成了多少满足纳什均衡的分赃协定。

至此，我们看到用法制去法治的作法走到了它的反面，维护体制的努力变成了促进体制崩溃的因素。问题显然出在统治阶层对民意的那个从A到D的映射，帮凶是专业化。这说明了什么呢？我认为说明了把希望都寄托在自上而下的体制力量——法律专家、律师是不行的，而需要引入自下而上的反体制力量。

革命是一种典型的反体制力量，革命的特点是用大众化去抵抗专家化。“反对资产阶级法权”，“砸烂公检法”的文革是一场典型的反体制运动，其本质是被统治阶级组织起来反对整个体制，而不是仅仅反对当权者。而被统治阶层之所以要反对体制，无非是因为那两个问题：统治阶层总是有将统治权力用于攫取被统治阶层利益为统治阶层利益的倾向，比如贪污腐化；体制不足以解决社会面临的挑战，比如抗洪失败、战败等等。

反体制运动总是和建立体制联系在一起的，建立的新体制总是试图避免前一体制的那两个问题，即努力不让统治阶层攫取被统治阶层利益，努力使体制更适合解决社会面临的挑战。然而随着时间的推移，新的统治阶层会进行新的专家化，会发明新的映射方法将A映射为D；而适于解决上个挑战的体制在面临新的挑战时可能会变得不那么适合。

重复上述思路，于是发现这时又呼唤着一场新的革命，这就是“不断革命论”的理论基础。需要说明的是，革命不一定是暴力的，也不一定是混乱的，只要体现了被统治阶层颠覆旧体制建立新体制的过程，就可以称为革命。不断革命论要求依靠群众运动来不断刷新体制，要求被统治阶层主动重构体制，概括来说就是“造反有理，革命无罪”。

而法治论则希望被统治阶层的民意能够经过统治阶层不断地固化成规则，并通过统治阶层的暴力机构来保证执行，它主动维护体制的稳定性，要求被统治阶层除了选举民意代表外就老老实实地服从法律。这当中从A到D的差别不断被积累又不断被压制，直到体制全面崩溃为止。

2007年7月16日

http://yourui.blogbus.com/logs/7996728.html