论我与国际私法 论我国国际私法的历史

论我国国际私法的历史  

一、论述国际私法的起源与发展

第一章 国际私法概述 本章的重点内容是：国际私法的调整对象、法律冲突及其解决方法和国际私法的范围、性质和定义。

一、国际私法的调整对象 国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。 其特点是： 1、这种民商事法律关系具有涉外因素。

2、这种民商事法律关系是广义的民商事法律关系。 二、法律冲突及其解决方法 法律冲突的含义 法律冲突指内容相互歧异的不同国家的法律竞相要求对同一国际/涉外民事法律关系实施管辖而形成的法律适用上的矛盾冲突状态。

法律冲突产生的原因 内国赋予外国人民事权利。 各国的立法互有歧异。

内国在一定条件下承认外国法的域外效力。 （三）法律冲突的种类 1、国际法律冲突：指不同国家的法律在空间上的冲突 2、区际法律冲突：指同一主权国家内、不同法域之间的民商事法律的冲突 3、人际法律冲突：指同一国家内适用于不同民族、种族、部落，不同的宗教信仰者，甚至不同阶层的人的法律之间的冲突 4、时际法律冲突：指同一法律体系内新法与旧法或前法与后法之间在时间效力上的冲突 （四）法律冲突的解决方法 间接调整的解决方法 通过制定国内和国际的冲突规范确定各种不同性质的国际民商事关系应适用何国法律，从而解决国际民商事法律冲突。

直接调整的解决方法 通过制定国内或国际的民商事实体规范直接确定当事人的权力和义务，调整国际民商事法律冲突。 三、国际私法的范围、性质和定义 （一）国际私法的范围 （二）国际私法的性质 （三）国际私法的定义 国际私法是以平等主体间的国际民商事法律关系为调整对象，以解决国际民商事法律冲突为中心任务，以冲突规范为基本规范，同时包含规定外国人民事法律地位的规范、统一实体法规范以及国际民事诉讼程序规范、国际商事仲裁程序规范在内的独立的法律部门。

第二章 国际私法的渊源 本章的重点内容是：国际私法的各渊源及其地位。 （一）国内立法 国内立法是国际私法的主要渊源。

（二）国内判例 法院的判例是否是国际私法的渊源，在不同的国家有不同的实践。在我国现行法律体制下，法院的判例不是国际私法的渊源。

（三）国际条约 国际条约是国际私法的重要渊源。从法律效力上讲，如果发生国际条约和国内立法对同一问题做出不同规定时，则对缔约国来说，应优先适用国际条约的规定。

（四）国际惯例 国际惯例是国际私法的渊源之一。在我国，国内法和我国缔结或参加的国际条约的规定优于国际惯例，而且，适用国际惯例不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

（五）一般法律原则和学说 在我国，一般法律原则和法律学说不是国际私法的渊源。 第三章 国际私法立法与学说的历史发展 本章的重点内容是：国际私法的立法和理论发展历史，各阶段的主要代表人物和学说，及其在国际私法发展历史中的地位与作用。

一、国际私法的几种主要学说 （一）法则区别说 1.意大利法则区别说 代表人物巴托鲁斯，14世纪。是国际私法的鼻祖。

11世纪，罗马法作为普通法在意大利各城邦普遍适用，但各城邦根据已流行于各自领域内的习惯，制定了作为特别法的“法则”。为解决各城邦法则之间的冲突，产生了法则区别说。

学说的内容：主张将法则区分为三大类，即“人法”、“物法”和“行为法”。认为凡是物法，只能在本城邦内适用，人法则可随人在域外适用。

意大利的法则区别说抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，开国际私法之先河。 2、法国法则区别说 代表人物杜摩兰及达让特莱。

16世纪。 杜摩兰：为顺应新兴的商人阶级希望建立一个比较自由的市场的需要，提出著名的“意思自治”原则。

在契约关系中，应该适用当事人自主选择的习惯法。这一原则后来成为合同法律适用中的首要原则。

达让特莱：主张严格的法律属地主义原则。在人法、物法之外又提出了“混合法则”的概念。

认为，虽然“混合法则”既涉及人法，又涉及物法，但更接近于物法，具有属地法的性质。 3、荷兰的法则区别说 代表人物胡伯。

17世纪。创立了国际礼让说，提出了著名的三原则： （1）每一个国家的法律在其领土的界限内有其效力，并拘束其全体居民，但在此界限以外无效力； （2）在一国领土界限内的一切人，不论是定居还是暂时居住，都应视为该国的居民； （3）各国的统治者出于“礼让”，应互相尊重他国法律，使其在适用于本国境内以后，在其他国家也保持其效力，但以本国主权及臣民的利益不受损害为限。

胡伯的国际礼让说对英美国际私法理论产生重大影响。 （二）萨维尼的法律关系本座说 萨维尼，19世纪。

创立了法律关系本座说。 该学说认为，各国的法律形成一个法律的共同体，而每一法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系，也就是说每一法律关系都象人有其住所一样，都有其本座，找出其本座，该地的法律就是该法律关系应适用的法律。

法律关系本座说在国际私法方法论上实现了根本的变革，提出法律选择应从法律关系而不是法则入手进行分析，进而找出其应适用的法律。 （三）孟西尼的国籍法说 孟西尼，19世纪。

提出国籍说法。 该学说认为，国籍、当事人和主权这三种因素的作用构成了法律选择的基础。

二、论述国际私法的起源与发展

“冲突法的领地是一片阴郁的沼泽，遍布着遥颤的泥潭；居于此地者，为一群博学而乖戾的教授，他们用怪诞和令人费解的术语为神秘之物创立理论。”

[1]荣格教授这本著作开篇所引普罗赛的评述，一针见血地点出了国际私法的困境和令学习该学科的学生不知所措的状况。长久以来，国际私法这一领域就像是银河星系，其中群星闪烁，令人目不暇给。

仰望天空时，我们为之深深吸引，但是将目光转向别处，我们还是为了如何行走而争执不休。作者对此有着深刻认识，他在导论中开门见山地指出，“现实生活中本有许多问题召唤着我们这个法律学科去解决；但是，无限扩张的概念与理论遮住了我们的双眼，分散了我们的注意力。

对理论家的强大吸引力，招致本学科始终有沦为纯学术游戏的危险。为抵御这种危险，将注意力投向法官与律师所面临的实际跨国交易，就显得至关重要。”

[2]这样的评论可谓切中肯綮，开篇就奠定了本书注重实用而非空谈理论的基调——这正是本书的一个突出特点。从三个著名的案例——艾蒙诺维勒空难案、钻井设备受损案、发生在瑞士的离婚案——引出了关于国际私法在现实生活中运用的诸多问题，从而引导读者思考涉外法律冲突问题的本质。

许多国际私法著述令人望而却步，它们就像是高高在上的令人敬畏的庙宇，有着擎天之势却不可亲近。本书最卓然不群之处就在于作者用简洁有力的笔触为我们描述了国际私法从起源到当下的一幅幅瑰丽画卷，既显示出作者高屋建瓴的洞见，也让我们能够清晰地了解国际私法发展的轨迹，思考国际私法得以繁荣的土壤。

没有概念上的晦涩，没有逻辑上的缠绕，没有语言上的繁琐，这本书有让人打开后就想一次读完的念头，这在国际私法著作中是不多见的。我们不得不为作者广博的学识和独到的见解所折服。

莱内对胡伯的评价在我看来也正好能用来评述作者此作，“其著述表述清楚，言之有据，毫无腐儒之气，故而独树一帜。”[3]本书的架构气势磅礴，按照国际私法的发展历程可分为如下三方面：源——历史回顾历史上产生了三种法律选择的方法——实体法方法、单边方法和多边方法。

单边方法是通过查明相互冲突的实体法的内容及试图从它们的基本目的中推断出法律规则的适用范围，从而找到那个应适用的国家的实体法。多边方法则把法律关系分成预先确立的种类，然后把每一种法律关系分配给它所属的法律秩序调整。

实体方法试图通过协调及融合相互冲突的法律而不是从中选择一种法律来解决跨国冲突。作者用精辟的字句对之逐一介绍，并结合各个理论产生的社会背景加以简要评论，从而使我们得窥堂奥。

为了探讨涉外法律问题的起源，作者甚至回溯到了古希腊和罗马时代。事实上早在现代民族国家形成以前，跨国法律问题已经存在。

古典时代的城邦国家已经具备了这样的条件，却没有形成现代意义上的冲突法，他们解决涉外问题仰赖诸如外事裁判官规则之类的实体法方法。一直等到12世纪，真正意义上的冲突法才在意大利北部出现。

由于各城邦的法则彼此不同，因而滋生了法律选择问题。从遥远时代起，理论家们就已经开始思考冲突法的诸多核心问题，而这些问题直到现在仍在困扰我们，例如：一国法院为何会适用外国法；法律选择规则是否能保证跨国案件判决的一致性；在多种法律可适用时，如何进行选择，是实现冲突正义还是努力寻求实质正义，以及单边主义与多边主义之争等等。

从古代理论中可以看到现代理论的踪迹，它们以一种质朴的方式给予我们诸多暗示。例如，在中世纪，法律选择权——一种最早用来表明当事人种族的宣誓，被一种巧妙的方式加以利用：在实践中，当事人只要声称他们属于某一种族，就可以使其中意的法律得到适用。

法庭允许这种实践，就等于默示承认了当事人意思自治原则；杜摩兰关于“默示协议”的推定为 英国“自体法”理论奠定了基础，而后者又进一步孕育出“最密切联系”与“最重要关系”等一些当代理论公式；德·科基耶对法则区别说给予了相当现代的解读，他认为法律的分类不应仅依靠“文字的躯壳，而应当根据……法则或习惯创设者所推定的明显目的。”该观点蕴含着“政策”这个核心，几个世纪后成为现代美国冲突法理论的核心思想；萨维尼的“法律关系本座说”也有着古老的“场所支配行为（lacus regit actum）”、当事人意思自治原则以及物之所在地规则的影响。

对这些对古老学说的回顾，正好印证了第一章开头所述，历史上已经产生了惊人的、丰厚的思想积淀，并仍指导着当代的理论与实践，“凡值得尝试者，都已经以某种名义尝试过了”。[4]流——法律选择方法当罗马法在西欧“复兴”的时候，在所涉各国的法律中进行选择而不是融合的思想开始出现，现代冲突方法因此而产生了。

冲突法产生及发展过程中，诞生了浩如烟海的理论和方法。作者甚至写到，有多少冲突法学家，就有多少种方法。

[5]然而它们大致可以分为单边主义与多边主义方法。在第二部分中，通过对法律选择的经典方法和美国冲突法革命的关注，作者对法律选择方法进行种种优劣比较，这一过程始终围绕案例进行，而非空中楼阁式的说教，使读者能。

三、什么是国际私法,其法律渊源有哪些

国际私法（private international law）在世界各国民法和商法互相歧异的情况下，对含有涉外因素的民法和商法关系，解决应当适用哪国法律的法律。由于涉外因素又称国际因素，民法和商法在西方传统上称为私法，国际私法因而得名。为广义的民法可以包括商法，各国民法和商法互相歧异的情况，法律术语称为民法的抵触或民法的冲突，或称法律的抵触或法律的冲突，因此长期以来这一部门法被称为法律抵触法或法律冲突法。

国际私法是一个从名称就存在争议的法律部门，从古罗马时期的“法则区别说”，到现今“国际私法”、“私国际法”、“法则区别说”等各种称谓，但是随着经济的发展，尤其是国际间的交流与合作日益频繁，促进了国际私法的繁荣。

1834年美国法学家J.斯托里首创“国际私法”一词作为法律抵触法的同义语。随后，在德文、法文中创造了相应的词汇，再后在意大利、西班牙文中也产生了相应的词汇。在中国和日本则称为国际私法。因为国际私法是关于各国民法的适用的法律，所以又称为法律适用法。

调整涉外民商事法律关系的法律部门，在大陆法系习惯于称为“国际私法”（Private International Law），而英美普通法系则更多地称其为“冲突法”（Conflict of Laws）。尤其有趣的是，“冲突法”这一术语，最早是荷兰学者罗登伯格（Christian Rodenburg）在1653年提出来的，并未在大陆法系国家赢得市场，相反却在英美普通法系国家广泛盛传。而历史开的另一个玩笑则更发人深省，“国际私法”这一概念也非大陆法系国家学者首创，恰恰是美国国际私法奠基人斯托里（Joseph Story）最先在1834年使用的。正是从两大法系这种有趣的现象中可以发现一些本质的内在。因此，推本溯源，当为国际私法学人的责任。我国明朝大学问家王守仁在其《传习录》（卷上）中曾指出：“为学须有本原，须从本原上用力，渐渐盈科而进。”蒋新苗教授遵循古训，深入研究国际私法的本体问题，自然具有历史价值与现实意义。国际私法可以说，我国大中小国际私法论者，惟当拥有共同的本体，否则，就非属于国际私法论了。多年来，我国国际私法学界，逐渐分化为三大学派。一部分学者主张国际私法理论体系与立法框架应为无所不包的大国际私法，而另一部分学者则坚持传统的小国际私法观点，还有一部分学者折中为中国际私法观。无论是大国际私法学，还是小国际私法学，抑或中国际私法学，都面临一个基本的立足点和出发点。一旦离开了这些根本性的国际私法本体，也许就不成其为国际私法了。唐善无畏与一行合译的《大日经》（卷七）曾告诫信徒：“一身与二身，乃至无量身，同入本体。”

基本原则

1、主权原则。

2.平等互利原则。

3.国际协调与合作原则。

4.保护弱方当事人合法权益原则。

在大陆法系国家多称为国际私法，在英美法系国家多成为冲突法，也有直接称之为“涉外民事法律适用法”的，还有“民法施行法”、“法例”、“法律适用条例”等名称。