清末礼法之争论文 礼法之争的历史意义

礼法之争的历史意义  

清朝“礼法之争”的意义

光绪三十二年（1906年）修订法律大臣沈家本、伍廷芳等人制订了修律中第一部法律，也是中国历史上第一本单行诉讼法规--《刑事民事诉讼法》，虽然"刑民合一"而编，但已严格区分于传统旧法"刑民不分"特点。

该法上呈清庭后，清庭谕令各省督抚大臣"体察情形，悉心研究其中有无扦格之处，即行缕析条，据实具奏。"而立法者万没想到该法一出即遭到各地督抚将军的几乎一致批驳。

例，广西巡抚林绍年奏称："新纂刑事民事诉讼各法，广西尚难行。盖俗悍民顽，全恃法律为驭驾，闻以不测示恩威。若使新法遽行，势必夸张百出，未足以齐外治，先无以靖内讧，下所司知之"。

而直隶总督袁世凯奏称："新纂刑事民事诉讼法，内有扦格者数条，请饬再议"。

张之洞是对新法驳议最为猛烈的一个，他在《遵旨覆议新编刑事民事诉讼法》中对该法草案进行了全面的否定。如，对父子异财、男女平等、律师制度、陪审员制度、废除比附法、规定控诉期限等都进行了批驳，随后这部新法即被清政府废除。这也是"礼法之争"的开始，可以说清末的修律自开始之时便伴随着"礼法之争"的争论。

对《刑事民事诉讼法》的驳议直接促成了清末法律改革中礼教派与法理派两大派别的形成，引发了长期的"礼法之争"的局面。

虽然《刑事民事诉讼法》未及公布便胎死腹中，但随之另一部更具有影响的法典《大清新刑律》又出台了。

由于新刑律中体现了法律与礼教分离的精神，这部法典无可避免的遭到了以张之洞为首的礼教派的群攻"礼法之争进入高潮阶段。双方争论的焦点集中在《大清新刑律》是否应确定"无夫奸"、"子孙违反教令"是否为罪以及"干名犯义"条存废、"存留养亲"是否应编入刑律、"子孙卑幼对尊长可否行使正当防卫权等问题上。

以沈家本、伍廷芳、杨度为代表的法理派与以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派展开了激烈的辩驳。

当然最后的历史是法理派最终的失败，也是清朝封建王朝本质的必然。

清末“礼法之争”的意义：

经过"礼教派"和"法理派"的这场激烈的争论，尽管双方都不能完全以自己的意愿主导修律，但在双方的合力之下，一方面，新律吸收了资产阶级法律形式，建立起了近代法律体系，引进了资产阶级法律原则、制度，删减了旧律中落后与野蛮的内容，如《大清新刑律》删去了纲常名教的基础--《五服图》，主张尊卑、良贱、男女在法律上平等，实行"罪刑法定主义"；《刑事民事诉讼法》主张父祖子孙别籍异财、男女平等，否定了"宗法"、"家族"、"服制"的作用，并采取了律师制度和陪审员制度。另一方面，在礼教派坚持下，修律时最大限度地考虑到了礼教在中国的广泛影响，使礼教在新律中得以体现，如律后附《暂行章程》五条。由此，中国法律在中西融合的轨道上迈出了重要的一步。

伴着"礼教派"与"法理派"的斗争而修订的新律，虽然在清末多未能实行，但对其后的南京临时政府、北洋政府和南京国民政府时期法律的影响极大，有些是起草法律的根据或蓝本，有些则直接被沿用。

"礼法之争"的结果也使中国在法律发展方面溶入了世界，中国的法律不再独立于世界之外，而成为其中的一员，此后中国与世界法律的发展有了衔接，能够在结合国情的基础上及时吸收西方的先进的法律理论和原则，保障和促进社会的发展。

"礼法之争"在传播近代法律思想和理论上起到了一定的积极作用，对于以后的法制建设具有重要影响。"礼法之争"关系到法律的起草、签注、修改、审议、表决各部门，其中有修订法律馆、宪政编察馆、法部、资政院、中央各部，参与者中不乏身居高位的硕学通儒或封疆大吏，还有一般官吏、士人及在华的外国人。双方为驳倒对方，在新律中贯彻己方的主张，精心演习法律，著书立说。同时，外国法典的翻译，中国法典的出版，法律学堂的设置，法学会的建立，法政研究所的举办，都一片繁荣。可以这样说，正是"礼法之争"双方对法律的争论和推演有力地推动了法律的普及和法律意识的推广。

“礼法之争”

一、法之争中的“无夫奸”之争 十九世纪末，中国民主革命风起云涌。

清政府为了抵制革命，亦图自强，挽救满清统治，不得已下诏“变法”，准备“立宪”，实行“新政”：“世有万古不易之常经，无一成罔变之治法。大抵法久则弊，法弊则更”。

要求臣下“各就现在情况，参酌各国法律”，修订新律，“务期中外通行”，“与各国法律改同一律”。清末的修律活动，正是从1902年沈家本和伍廷芳奉命修订法律，总领修订法律馆工作开始的。

在沈家本的主持下，特别是1907年在他担任修律大臣兼资政院副总裁之后，修律工作进展很快。除删削《大清律例》和废除酷刑外，主要是着手编订新法、新律。

[2] 所谓“礼法之争”是在1906至1907年《刑事民事诉讼法》和《大清新刑律草案》奏进后爆发的。据当时直接参加了这场争论的内阁学士陈宝琛说：“《新刑律草案》于无夫奸罪之宜规定与否，或主礼教，或张法理，互相非难，未有定论。”

“礼教派”和“法理派”代表两种不同的法律思想。“礼教派”维护三纲五常的纲常名教，坚持本土传统的法律文化。

而“法理派”以“人权”为号召，主张积极借鉴西方先进的法律文化，建立近代法律制度。 1908年，《大清刑律草案》完成后，即遭到礼教派的攻击。

在将《大清刑律草案》转发各部门讨论的第二天，朝廷即以“上谕”的形式，要求任何修律活动，不得违反纲常伦理的基本原则。礼教派具体提出，该草案删除了中国传统法律中“干名犯义”、“无夫奸”、“子孙违犯教令”等规定，背离了中国法律维护纲常礼教的基本精神。

沈家本等法理派则重点从法律与道德的关系、刑事制裁与社会的危害性等方面，驳斥礼教派的观点。[3] 关于“无夫奸”，礼教派认为，中国旧律和奸无夫妇女杖八十，和奸有夫妇女杖九十，分别治罪，前轻后重。

现在的刑律草案只列有夫和奸罪，无夫和奸不为罪，“失之大过”。中国风俗，特别重视处女和寡妇的和奸罪，如果完全不以为罪，不符合中国人心。

因此，应按照旧律分别无夫与有夫进行定罪，“最为平允”，无夫和奸可稍轻于有妇和奸。 沈家本反驳说：“此最为外入着眼之处，如必欲增入此层，恐此律必多指摘”。

此外，无夫妇女与人和奸，主要是道德风化问题，应从教育方面另想办法，“不必编人刑律之中”。他还指出：“孔子曰 齐之以礼 ，又曰 齐之以刑 ，自是两事”，不能完全等同。

“齐礼中有许多设施，非空颁文告遂能收效也。后世教育之不讲，而惟刑是务，岂圣人之意哉”？ 针对沈家本的观点，劳乃宣反驳道，第一、法律与道德应相为表里，无夫奸必须治罪。

他说：“夫法律与道德教化诚非一事，然实相为表里，必谓法律与道德教化毫不相关，实谬妄之论。”法律与道德教化紧密相连，离开道德教化来讲法律，势必造成道德败坏，国家难以治理。

第二、无夫奸不治罪，有碍中国社会治安。第三、中国立法应以国内治安为主旨，不应随外人的指责为转移。

第四、增入这一条款不会妨碍收回治外法权（指领事裁判权）。 此外，对于“无夫奸，中国社会普遍的心理，都认为应当有罪”，谁也不愿意听任无夫妇女与人和奸。

因此，“国家要是没有刑律保证”，死不甘心。伦理道德“是刑法上的根本。

舍伦理道德而讲刑法，还算什么刑法呢” 法理派则一针见血地指出，“无夫奸”虽然可以亲告罪而写入刑法，用国家法律来维护社会风化，但实不如他的父兄以教训子弟之方法禁止之为愈。保全风化，责任全在家庭和社会教育，并不在国家有无这条法律。

再从司法看，这种罪既然是和奸，男女双方就一定同意。在审判时，双方口供相同，难以判定，纵然口供不同，也很难找到证人。

最为关键的是，“不能把礼教放在刑律里头维持就算了事”。礼教靠“放在刑律里来维持，这个礼教就算亡了”。

因此，“不能把道德与法律规定在一起，就是说维持道德”。“道德的范围宽，法律的范围窄，法律是国家的制裁，道德是生于人心的。

所以关系道德的事，法律并包括不住”。他们还认为，中国“自有法律以来，这个礼教就算亡了”。

因为自三代以后刑名之学兴，“刑法既参杂于道德之内，则所谓道德者不过姑息而已。所以后来中国只有法律，并没有礼教”。

现在你们要提倡礼教，最好的办法就是不要把礼教规定在法律之内。[4] 由上可见，“礼教派”的根本论点为：法律与道德教化紧密相连，应相为表里；伦理道德是刑法上的根本，法律应当推进道德，所以无夫奸必须治罪。

而法理派则指出，“无夫奸”主要是道德风化问题，应当与法律区分开来，更不能用法律去维护礼教，推进道德。 在探讨是礼教派还是法理派的主张更合理之前，我们有必要明晰法律与道德之间的关系。

那么，法律与道德究竟是什么关系呢，是否为劳乃宣所言，是“相为表里”的关系呢？还有，能否用法律去推进道德呢？如果能，法律推进道德的限度是什么呢？ 二、法律与道德的关系 法律与道德是法理学中的一个重要问题，法学史上，围绕这一问题曾展开过许多讨论和争论。一般而言，任何法学流派都承认法与道德是两种联系最为紧密的社会规范，但法律与道德既不合一，也非完全分离，两者既有区别，又相互联。

关于清末礼法之争的评述

我国古代的法律则正好是其反证。在我国古代，受儒家思想的影响，法律带有鲜明的伦理和道德色彩。“纳礼入律”使得传统的法律与道德不加区分，法律与道德合而为一，法律被用来执行道德，其结果则是不仅抹杀了法律，更抹杀了道德。

四、法律与道德一元化的弊端

在中国古代社会，部分由于法的囿于刑，也部分由于弥漫于整个社会和历史文化之中的强烈的法道德倾向，法律与道德竟是完全地熔铸于一了。《唐律释文序》云：“夫礼者民之防，刑者礼之衰，二者相须犹口与舌然。礼禁未萌之前，刑制已然之后。”这便是出礼入刑的道理。由这里，产生出双重的结果：一方面，道德训诫具有了法律的威势，这是道德的法律化；另一方面，法律规范同时要行道德的职能，这是法律的道德化。[11]

然而实际上，由于任何规范都有可能因为具有强制力而变成法律。这样做就几乎等于同时取消了道德。不仅如此，以形式特征作区分的标准，同时也取消了人们由内容上把握法律或道德的可能性。着眼于内容，我们不能不承认，道德是把善的意志作为其要求对象的。如果这种善的意志不但是道德，而且也是法律所要求的对象，那么善乃至道德立即就变得不可能了。一个人履行了社会以强制力要求于他的某种义务，不能被认为有德。德行产生于自决，必须以自由为前提。在这层意义上，我们说道德的本质特征是自律，法律的本质特征是他律，并且是以外在的强制力量作为保证的他律。中国古人不满于法律的他律，而要将自律的领域也划归法律，使法律直探人心。然而，道德规范只要规定于律文之中，便难以避免形式的和机械的危险。因此，就事物的本性来说，法律不可能直接作用于人心，它的直接对象乃是行为。这种直接对于人心的要求实在是远远超过了法律实际上能够奏效的范围。由于这种不能为而强为之的情形必定产生手段与目标之间的严重脱节，僵化和流于形式自然容易出现。

从另一方面来看，不论法律中的道德原则实际上能够被贯彻到什么程度，只要是全面的以法律去执行道德，道德所蒙受的损害就必定是致命的。因为以法律去执行道德，其结果不但是道德的外在化，而且是道德的法律化。这种外在化，法律化了的道德，不但不是道德，反而是反道德的了。从形式上看，这种规范因为附加了刑罚而具有法律的特征，但是着眼于内容，它所要求的实际是人心而非行为。它用刑罚的手段强迫人们行善，结果可能是取消善行。因为它靠着强暴力量的威胁，取消了人们选择恶的自由。[12]

黑格尔曾认为中国的法律“不是法律，反倒简直是压制法律的东西。”法律被用来执行道德，法律与道德变成了同一种东西。这种将道德法律化、强制化的做法限制乃至取消了道德所由之立足的自由前提，他的一个附带的结果便是普通虚伪的产生。人们更多的是关心如何适应或逃避他律的约束，而将自律的领域弃置不顾。与此相应，社会既然习惯以法律来执行道德，它对于道德的强调必定只注重表面的东西而流于形式。而用法律去执行道德，法律因而成为道德的器械，法律与道德成为同一种东西，这不仅扼杀了道德，也扼杀了法律。

然而需要指出的是，在这里我们并不是要苛责古人，我们不应当，当然也决不是用我们现代的标准去责难古人。对于古人来说，法律与道德的融合不仅是应当的，而且是必需的。而且对于他们来说，道德规范对于他们来说本来就是法律规范。我们所论证的是，在现代社会，法律与道德应当是怎样的关系，在强调自由平等的当代，立法应当在多大的限度内去推进道德。法律与道德的融合，正如上文所述，已成为历史，而且它的弊端也是显而易见的，清末修律时沈家本等人就已经明确地认识到了这一点。而我们需要做的，乃是在前车之鉴的基础上不要重蹈古人的覆辙。况且，随着社会的发展，法律与道德的分离已是大势所趋。法律应与道德作严格的区分。

先秦礼法之争和清末礼法之争的区别

史上中国法律经历过两次大的转型，即春秋战国时期的诸子百家从“礼治”到“法治”的变革，最终形成孔子正统和清末礼法之争，形成现代意义上的中国法律制度。

清末礼法之争之后经过了近一个世纪的历史进程，中国经历了艰难的过程，成为世界贸易组织的成员，极大影响中国的法律制度。因此，入世条件下中国法律的完善，即WTO对中国法律诸方面发展造成的影响和完善可以认为是中国法律的又一变革。

本文通过对两次转型过程的分析比较发现：中国法律制度的改革与发展要靠自身的积极的能动效能，并且最大限度地实现法律的本土化，才能为本国经济发展服务。

试评析清末法理派与礼教之间的礼法之争

光绪三十二年（1906年）修订法律大臣沈家本、伍廷芳等人制订了修律中第一部法律，也是中国历史上第一本单行诉讼法规--《刑事民事诉讼法》，虽然"刑民合一"而编，但已严格区分于传统旧法"刑民不分"特点。

该法上呈清庭后，清庭谕令各省督抚大臣"体察情形，悉心研究其中有无扦格之处，即行缕析条，据实具奏。"而立法者万没想到该法一出即遭到各地督抚将军的几乎一致批驳。

例，广西巡抚林绍年奏称："新纂刑事民事诉讼各法，广西尚难行。盖俗悍民顽，全恃法律为驭驾，闻以不测示恩威。

若使新法遽行，势必夸张百出，未足以齐外治，先无以靖内讧，下所司知之"。 而直隶总督袁世凯奏称："新纂刑事民事诉讼法，内有扦格者数条，请饬再议"。

张之洞是对新法驳议最为猛烈的一个，他在《遵旨覆议新编刑事民事诉讼法》中对该法草案进行了全面的否定。如，对父子异财、男女平等、律师制度、陪审员制度、废除比附法、规定控诉期限等都进行了批驳，随后这部新法即被清政府废除。

这也是"礼法之争"的开始，可以说清末的修律自开始之时便伴随着"礼法之争"的争论。 对《刑事民事诉讼法》的驳议直接促成了清末法律改革中礼教派与法理派两大派别的形成，引发了长期的"礼法之争"的局面。

虽然《刑事民事诉讼法》未及公布便胎死腹中，但随之另一部更具有影响的法典《大清新刑律》又出台了。 由于新刑律中体现了法律与礼教分离的精神，这部法典无可避免的遭到了以张之洞为首的礼教派的群攻"礼法之争进入高潮阶段。

双方争论的焦点集中在《大清新刑律》是否应确定"无夫奸"、"子孙违反教令"是否为罪以及"干名犯义"条存废、"存留养亲"是否应编入刑律、"子孙卑幼对尊长可否行使正当防卫权等问题上。 以沈家本、伍廷芳、杨度为代表的法理派与以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派展开了激烈的辩驳。

当然最后的历史是法理派最终的失败，也是清朝封建王朝本质的必然。 清末“礼法之争”的意义： 经过"礼教派"和"法理派"的这场激烈的争论，尽管双方都不能完全以自己的意愿主导修律，但在双方的合力之下，一方面，新律吸收了资产阶级法律形式，建立起了近代法律体系，引进了资产阶级法律原则、制度，删减了旧律中落后与野蛮的内容，如《大清新刑律》删去了纲常名教的基础--《五服图》，主张尊卑、良贱、男女在法律上平等，实行"罪刑法定主义"；《刑事民事诉讼法》主张父祖子孙别籍异财、男女平等，否定了"宗法"、"家族"、"服制"的作用，并采取了律师制度和陪审员制度。

另一方面，在礼教派坚持下，修律时最大限度地考虑到了礼教在中国的广泛影响，使礼教在新律中得以体现，如律后附《暂行章程》五条。由此，中国法律在中西融合的轨道上迈出了重要的一步。

伴着"礼教派"与"法理派"的斗争而修订的新律，虽然在清末多未能实行，但对其后的南京临时政府、北洋政府和南京国民政府时期法律的影响极大，有些是起草法律的根据或蓝本，有些则直接被沿用。 "礼法之争"的结果也使中国在法律发展方面溶入了世界，中国的法律不再独立于世界之外，而成为其中的一员，此后中国与世界法律的发展有了衔接，能够在结合国情的基础上及时吸收西方的先进的法律理论和原则，保障和促进社会的发展。

"礼法之争"在传播近代法律思想和理论上起到了一定的积极作用，对于以后的法制建设具有重要影响。"礼法之争"关系到法律的起草、签注、修改、审议、表决各部门，其中有修订法律馆、宪政编察馆、法部、资政院、中央各部，参与者中不乏身居高位的硕学通儒或封疆大吏，还有一般官吏、士人及在华的外国人。

双方为驳倒对方，在新律中贯彻己方的主张，精心演习法律，著书立说。同时，外国法典的翻译，中国法典的出版，法律学堂的设置，法学会的建立，法政研究所的举办，都一片繁荣。

可以这样说，正是"礼法之争"双方对法律的争论和推演有力地推动了法律的普及和法律意识的推广。

百家争鸣的历史意义

所谓“诸子百家”，其实主要有儒家、墨家、道家和法家，其次有阴阳家、杂家、名家、纵横家、兵家、小说家等等.“百家争鸣”反映了当时社会激烈和复杂的政治斗争，主要是新兴地主阶级和没落奴隶主之间的阶级斗争.这个时期的文化思想，奠定了整个封建时代文化的基础，对中国古代文化有着非常深刻的影响.百家争鸣是指春秋战国时期知识分子中不同学派的涌现及各流派争芳斗艳的局面.春秋战国时期，是由封建领主制向封建地主制过渡的时期，新旧阶级之间，各阶级、阶层之间的斗争复杂而又激烈.代表各阶级、各阶层，各派政治力量的学者或思想家，都企图按照本阶级（层）或本集团的利益和要求，对宇宙对社会对万事万物作出解释，或提出主张.他们著书立说，广收门徒，高谈阔论，互相辩难，于是出现了一个思想领域里“百家争鸣”的局面.所谓“诸子百家”，主要有儒家、墨家、道家和法家，其次有阴阳家、杂家、名家、纵横家、兵家、小说家等等.后人把小说家以外的九家，又称为“九流”.俗称“十家九流”就是从这里来的.儒家的创始人是孔子.孔子姓孔名丘字仲尼，春秋后期鲁国人.他的理论的核心是“仁”，而体现仁的制度或行为的准则是“礼”.儒家学派在孔子以后发生分裂，至战国中期孟子成为代表人物.孟子名轲字子舆，是孔子的嫡孙子思（名孔伋）的弟子.孟子的主张是复古倒退的，当时许多国王都认为不合时宜.儒家的代表人物还有荀子.荀子名况，时人尊他为荀卿.墨家学派创始人是墨子.墨子名翟，是战国初期鲁国人.墨子的主张和儒家是针锋相对的.反对世卿世禄制度，主张尚贤，任用官吏要重视才能，打破旧的等级观念，使“官无常贵，而民无终贱”.代表墨翟思想的有《墨子》一书，是他的弟子根据受课笔记编撰而成的.道家学派的创始人是老子.老子姓李名耳字聃，楚国人，约与孔子同时，出身于没落贵族.反映他思想的书为《老子》，又名《道德经》，大约是战国人编纂的.道家在战国时期的代表人物是庄周.庄周是宋人，出身于没落贵族家庭，曾做过宋国漆园吏的小官.后来厌恶官职，“终身不仕”.《庄子》一书，是由他和门人编成的.法家学派代表新兴地主阶级的利益.早期代表人物有李悝、吴起、商鞅、慎到、申不害等人，后期法家韩非是专制主义中央集权理论集大成者.韩非是荀子的大弟子，与李斯同学，出身于韩国的贵族家庭.《韩非子》一书是他总结前期法家思想的成果.韩非注意吸取法家不同学派的长处，提出了“法”、“术”、“势”相结合的法治理论.战国时期“百家争鸣”反映了当时社会政治斗争的激烈和复杂.虽然流派很多，但阶级阵线非常鲜明，主要是新兴地主阶级和没落奴隶主之间的阶级斗争.这个时期的文化思想，奠定了整个封建时代文化的基础，对中国古代文化有着非常深刻的影响.。