张磊案：无法回避的一个历史污点

　　关于贵州张磊案，知名媒体人韩东是这样评论的：贵州警察张磊执行公务过程中遭遇暴力袭警，张磊鸣枪警告无效后开枪击毙暴徒，开枪合法却被判故意杀人罪，入狱八年，到了该重审，平反，赔偿，恢复警察身份的时候了。好几年了，我一直在关注这个案子，期待能够重审，还张磊清白，还法律尊严。《张磊案：请为一线民警撑起法治的蓝天》

　　2010年1月12日，对于原警察张磊来说是一个本应平凡但又特别的日子，这一天改变了他的一生，对于我来说能够在刚执业不久接受张磊家属张旭(已故)的委托，担任原警察张磊涉嫌故意杀人一案的辩护人，当时诚惶诚恐，但又一直想把案件做好。遗憾的是，通过现在的回顾以及案后与本人研究生导师肖中华教授(中国人民大学法学院教授、刑法学者、博士生导师)充分沟通，我认为我当时的辩护思路还是存在问题。也感谢张磊以及其家属的充分信任，继续委托本人，后增加肖中华教授作为案件申诉阶段的辩护人。

　　距今，案件已经发生了将近十年，十年不长也不短，但是，这个案件影响的并不是一个人的十年。关于这个案件的裁判至今对于司法实践以及理论界都有极具探讨的价值。

　　实际上，在张磊出狱之前，张磊的父亲张克勇已经分别在遵义市中级人民法院和贵州省高级人民法院进行了两次申诉。但是结果均不理想。关于案件原审判决在网上可以检索到完整的版本，现就申诉被驳回的情况摘抄以下内容：

　　首先，遵义市中级人民法院于2014年8月12日作出了(2014)遵市法刑申字第15号《驳回申诉通知书》，并认为“本院复查认为，申诉人之子张磊在处境过程中遭到被害人郭永志、郭永华的暴力阻扰和攻击，在鸣枪示警无效后，为制止不法侵害行为开枪将二人致死，其防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，原审认定其构成故意杀人罪并无不当。申诉人认为张磊的行为属于正当防卫，本院认为，张磊的行为确实具有防卫性质，但其在不法侵害并未危及生命安全的情况下开枪致死二人，明显超过必要限度，造成重大损害，属防卫过当，应负刑事责任。原审根据其自首情节和立功表现，对其依法从轻处罚并无不当。故申诉人张克勇所持申诉理由不能成立，应予驳回”;

　　其次，贵州省高级人民法院于2015年11月14日作出了(2015)黔高立刑监字第157号《驳回申诉通知书》，并认为“本院经调卷复查认为，原判认定张磊在处警时受到被害人郭永志、郭永华的暴力阻扰和攻击，经鸣枪示警无效后，为制止正在进行的不法侵害行为开枪致死二人，其防卫行为明显超过必要限度造成重损害，构成故意杀人罪。上述犯罪事实有张磊的供述，有现场勘查笔录，鉴定结论，安顺市公安局(安)公(刑)鉴(痕)字(2010)001号枪弹检验鉴定报告及枪弹照片，贵州省公安厅物证鉴定中(黔)公(刑)鉴(痕)字(2010)010理化检验物证鉴定报告，中华人民共和国公安部物证鉴字(2010)430号物证检验报告，中华人民共和国公安部物证鉴字(2010)890号物证检验报告，证人证言等证据在卷，并经庭审举证、质证，控、辩双方均无异议。证据具有合法性、客观性、关联性，对证据的效力及其所证明的内容予以确认，足以认定。你的申诉理由不能成立。综上，你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定的重新审判情形，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百七十七条的规定，本院予以驳回。望你息诉服判。”

　　在肖中华教授、我与张磊沟通的过程中，我们也一致认为，其实案件情况并不复杂，但是在如何适用证据规则认定案件事实以及如何判断正当防卫与否的问题上存在较大争议。

　　1、张磊的行为到底时正当防卫还是防卫过当？根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第一条，一审法院也是认为张磊的行为符合上述司法解释第一条规定，具有防卫的性质。但是一审法院忽略了上述司法解释第二条的规定，即“人民警察执行职务中实行正当防卫，可以按照1980年7月5日国务院批准的《人民警察使用武器和警械的规定》，使用警械直至开枪射击。”在案发的整个过程中，事实上已经认定(不管是一审判决还是两次申诉的驳回通知均认定)了，当时张磊先鸣枪示警，后开枪射击，且既然上述司法解释以及其他法律规定，明确了张磊在当时的情况下，有开枪射击的权利或权力，开枪射击的结果就包括了“伤亡”的结果，张磊并不是一个“神枪手”，张磊也更不具有“狙击手”的冷静心态，在当时郭永华、郭永志暴力阻扰和攻击下，在鸣枪示警毫无作用的紧急情况下，期待张磊考虑用一个可以开枪射击，而又不造成“死亡”结果发生的方式阻止对方暴力行为，不可能，也做不到。

　　我们认为，张磊行为的性质不仅具有正当防卫的性质，同时也具有履行职务行为的性质。法律既然允许张磊开枪射击，法律实质上是“容忍”了使用武器所造成的伤亡后果，包含了对死亡结果的允许，这里也必须包含对死亡结果的允许，这是因为无论主观还是客观都无法要求警察在使用武器的同时又保证对象的生命安全。

　　（本图与正文无关）

　　2、关于案件中是否存在“抢枪”的问题。一审法院认为，“被告人张磊辩护人所提“郭永华、郭永志具有抢枪行为”的辩护意见，经查，本案证人证言只证实郭永华、郭永志对张磊有推拉、抓扯行为，没有证实二被害人有抢枪行为;公安部物证检验报告虽证明张磊所持六四式手枪(3102611)枪套筒上的擦拭物含有死者郭永华的DNA型、枪套筒上的附着物中含有死者郭永志的DNA型，但无法确定所检验的DNA来源于人体的何种组织细胞，仅凭DM鉴定结论不能确定死者是否接触过涉案手枪。故此辩护意见不能成立，本院不予采纳”。

　　但是我们认为，关于该事实认定存疑，应当作出对张磊有利的事实认定，不能排除“抢枪”的合理怀疑。首先，有证据证实，当时死者说过“抢枪”的话，进行过这样的意思表示。其次，上述提到的“DNA”问题，张磊本人也一直强调，一月份贵州是属于冬天，暴露在外的皮肤只有手和脸。“DNA”怎么会“跑到”了枪上?为什么法院不作出对张磊有利的事实认定呢?

　　3、更为重要的一点是，根据案发时的情形，张磊的行为性质具有防卫自身生命安全的性质，同时兼具了以公务身份进行执法的权力性质，具有通过我行使权力保障老百姓生命财产安全的性质。案发当天是当地赶集，群众集中，对方大量饮酒，根本无法想象枪支被抢夺后，可能会造成的可怕后果。且当众对警察肆无忌惮地实施暴力行为也不仅是对警察个人权力的侵犯，更是对社会秩序的蔑视和对国家法律权威大胆的挑战。

　　申诉是一种“等待”，也是一种“期待”。我能够体会到张磊父母申诉时的心情。他们期盼正义，我也一样。但是，正如博登海默所说“正义从来都是一张普洛透斯似的脸，变幻无常，可随时呈现不同形状并具有极不相同的面貌。”我们无法正确地去定义“正义”的价值，但我理解正义永远是一个体现“真善美”的东西。

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　　刘 杰

　　二〇一九年七月十七日