庭审案例：基层人大代表维护群众利益遭受冤狱

庭审案例：基层人大代表维护群众利益遭受冤狱
编者按：提供一个庭审案例，供法学研究者研究参考，供法学爱好者学法练习，理论联系实际才能真正弄懂法律的本质。请大家看看法官判案的水平，想想老百姓依法维权的道路如何走好，为促进中国社会主义和谐社会贡献本人智力。

（一）起诉书1份
（二）辩护词3份
（三）判决书结论1份片段
（四）上诉书3份

简单说明：

   首先，这三个被告人是重庆市巴南区红光社区居民，在顶住来自镇政府以上的各大政府权力机关的巨大压力下，进行了艰难曲折的斗争。他们是民选产生的第一届红光社区居委会成员和人民代表。由于他们始终坚持依法办事的原则，为群众的利益说真话、直话，反对区政府、镇政府瞒报我村实有土地面积，以三峡受淹企业集群搬迁用地为名，骗取市政府审批（至今没来一个三峡受淹企业）作为商业开发用地，三千多亩只批了一千多亩地。
   另有原红光村集体资产数千万元被村官和镇政府侵吞侵占。
   由于上述原因，镇和区在08年1月20日红光社区第二届居委会换届选举中，大搞违法选举；把他们强行从居委会的位置上赶下来。都是想掩盖这里面严重的腐败问题，这是在我们市、区、镇、村来说，他们又是一个强势的利益团体。
   这三个人民代表为什么被抓？原因是08年7月23日陈兰和张宗泽是不约而同的去了北京上访，被地方政府接回来软禁在农家乐。张宗泽还被政府官员毒打，后来回了家，天天派人监视他们的行踪，直到08年8月5日，镇政府通知他们去开会，就被抓了，陈兰当时才做了人流手术四天。
   所以制造了这起冤案，从判决书上可以清楚的读懂，法官不是依法办案，是在一把手权力的巨大穿透力下判的案，只要仔细读一下起诉书、判决书和三位律师的辩护词和上诉状就能够得出结论。
   起诉书中的证人很多都是我们的村民，他们都对我说了公安机关在取证的时候进行了威胁，还有判决书上的证词是被篡改了的，所以不敢让他们当庭质证。
   我在网上看了很多维权上访的人都被以“聚众扰乱社会秩序罪”给判了刑，我觉得这条罪只能用在这些无辜的人身上。

重庆市巴南区人民检察院起诉书
渝巴检刑诉（2008）666号

被告人张宗泽（绰号：张毛），男，1946年6月20日出生，身份证号码510213194606204018，汉族，小学文化，原系重庆市巴南区花溪镇红光居民委员会主任，花溪镇第十七届人大代表，驻重庆市巴南区花溪镇红光村4号附131号。因涉嫌聚众扰乱社会秩序罪，2008年8月6日被重庆市公安局巴南区分局刑事拘留，经本院2008年9月3日批准，同年9月4日被重庆市公安局巴南区分局执行逮捕。

被告人王道清，男，1939年4月3日出生，身份证号510213193904034016，汉族，初中文化，重庆市巴南区花溪镇第十七届人大代表，驻重庆市巴南区花溪镇红光村2号附72号。因涉嫌聚众扰乱社会秩序罪，2008年8月6日被重庆市公安局巴南分局拘留，经本院2008年9月3日批准，2008年9月4日被重庆市公安局巴南区分局执行逮捕。

被告人陈兰，女1967年3月28日出生，身份证号码510213196703284020，汉族，高中文化，原系重庆市巴南区花溪镇红光居民委员会委员，花溪镇第十七届人大代表，驻重庆市巴南区花溪镇红光村8号附61号。因涉嫌聚众扰乱社会秩序罪，2008年8月6日被重庆市公安局巴南分局拘留，经本院2008年9月3日批准，2008年9月4日被重庆市公安局巴南区分局执行逮捕。

本案由重庆市公安局巴南分局侦查终结，以被告人张宗泽、王道清、陈兰涉嫌聚众扰乱社会秩序罪，于2008年9月17日向本院移送审查起诉。本院受理后，于2008年9月17日已告知被告人有权委托辩护人，依法讯问了被告人，听取了被告人的辩解，审查了全部案件材料。

经依法审查查明：2005年3月至2008年6月期间，被告人张宗泽、王道清、陈兰在重庆市巴南区人民政府、花溪镇人民政府及有关部门多次对其宣传土地征用的有关政策和法律，明知其提出的原花溪镇红光村的土地征用不合法的理由不能成立的情况下，仍然在重庆市巴南区花溪镇红光村居民委员会，以原红光村集体土地被“少征多用”、原红光村土地上所有开发建设项目无国务院批文均不合法等理由为由，纠集廖其荣、肖德玉、王洪彬（均另案处理）等人，分别多次到“重庆工学院”、“杰信雅邻”、“李家湾市政道路中心”工程施工现场阻挡施工，致使“重庆工学院”、“李家湾市政道路中心”工程的施工无法正常进行，“杰信雅邻”工程被迫停工长达一年多，造成直接经济损失高达一百三十余万元。

认定上述事实的证据如下：
1、 重庆市巴南区原红光村征地的有关材料、原红光村村民征地安置补偿的有关材料、情况说明、重庆工学院、杰信置业有限公司、重庆博达建设集团损失情况等有关书证；
2、 证人曾庆荣、廖其荣、王洪彬、王朝元、蔡维有、肖德玉、邓帮贵、范天祥、彭兴华、喻明均、杨凡、刘强、彭涛、陈俊伟、徐丽、何平、李朝国、付显华、杨文科、罗云、田秀鸿、陈兴全、甘霖、汪菘扬、王英华、王平、胡登银、朱廷海、刘明建、何先川、汤启友、杨森、曾孔治、曾昌秀、倪克文、朱一平、唐葵丰、王苏蓉、惠如勇、陈宽富、李勇等40余人的证言；
3、 被告人张宗泽、王道清、陈兰的供述；
4、 现场勘查笔录。
本院认为，被告人张宗泽、王道清、陈兰纠集不明真相的群众分别多次阻碍“重庆工学院”、“杰信雅邻”、“李家湾市政道路中心”工地施工，扰乱了社会秩序，严重损害了本地区招商引资的投资环境，破坏了本地区的社会管理秩序和政府的工作秩序，社会影响十分恶劣，造成了严重的损失，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以剧中扰乱社会秩序罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定，提起公诉，请依法判处。
此致
重庆市巴南区人民法院
二00八年九月二十七日

张宗泽辩护词

合议庭法官和法院审判委员会：

我们XX律师事务所接受张宗泽及其家属的委托，指派武XXX律师担任被告人张宗泽聚众扰乱社会秩序案的辩护人，根据辩护人会见被告人和参加法庭审理的有关证据，现提出如下辩护意见，请合议庭认真研究采纳。

一、举证责任的问题

根据我国刑事讼诉法的规定，公诉人负有举证责任，为此本案所涉及的案件事实和法律事实，应当由公诉人举证。比如本案的损失问题、鉴定结论问题、证人证言问题、文件的合法性问题等等。

二、公诉人提供的证人证言的效力问题

根据我国刑事讼诉法第四十七条“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据”的规定，这里的"必须"表示:证人提供的证言只有在法庭上接受审判人员,公诉人及诉讼参与人的询问后,才能作为定案的根据。我国刑事诉讼法确立了"对抗求证"这一有利于当事人主义诉讼的基本精神，防止剥夺当事人对原始人证的询问和反询问权,现在的庭审方式要求证人应当出庭,接受以交叉询问方式进行的质证,必要时还要接受法官的询问,从而使法庭能够直接审查证人的作证资格、感知能力、记忆能力、表达能力以及主客观因素对证人作证的影响，辨别证言的真伪。公诉人提供的41个证人证言，在开庭前并没有完全向法院提交，只是提交了41个证人名单而已，辩护人在提交证据的同时向法院申请了41个证人出庭作证的请求，在庭审中被告人当庭要求证人对质，公诉人的一些证人被告人并不认识，而且有些证人与本案的征地合法性有利害关系。根据刑事诉讼法规定的“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证”和最高人民法院《刑事诉讼法解释》第141条规定了证人应当到庭作证，因法定原因不能到庭作证的，须经人民法院准许的规定。公诉人未履行法定程序，证人也没有不出庭的理由，故意不通知证人出庭并且证人证言与事实不符，根据法律规定公诉人的证人证言被告人和辩护人不予以认可，法庭也不能作为定案的依据。

三、辩护人提供的证人证言问题

法律规定被告人及其辩护人有权利收集证据，也可以通知证人出庭作证。辩护人提供的10个证人出庭作证，由于证人的原因到庭的8个证人依法向法庭作证，在法庭上接受了辩护人和公诉人的发问、质问，证人的证言证明的事实是：一是自己也参加了阻止施工，二是没有人组织和发动，三是阻止施工只是要求施工单位出示合法的征地批准文件，四是现场没有发生人身伤害和财产损失，五是持续时间只有1小时，五是阻止施工的地点就是村民自己承包的土地。根据上述证人证明的事实与公诉人宣读的证人证言相差甚远，故辩护人提供的证人证言具有法律效力。

四、征地的合法性问题

我国宪法与土地管理法明确规定，国家为公共利益的需要，可依法对土地实行征收征用。在本案征地中公益性建设用地和经营性建设用地不分，大量经营性、商业性用地也都打着公共利益的名义和重点工程名义进行征地。其实本案涉及的征地是打着三峡工程库区受淹企业集群搬迁的名义进行的一次非法征地，实际上是为了经营性、商业性用地，在中央征地冻结令期间集中违法征地违法行为，证据如下：

1、花溪镇红光村八个社实际土地面积

根据重庆市人民政府渝府地发（1998）380号《关于同意巴南区三峡工程受淹企业集群搬迁证用土地的批复》“征用花溪镇红光村八个社全部土地1232020平方米（折合1848、030亩）”的规定，辩护人向法庭展示了2006年8月30日国家测绘局重庆测绘院绘制的土地实际平面图证据，该图表明红光村1至8社的全部集体所有土地为206、734公顷，即3101、01亩。该证据显示花溪镇红光村八个社全部实际投影土地面积为3101、01亩，该证据证明了花溪镇红光村八个社内没有荒滩、河流以及没有不能耕种的其它土地。公诉人出示的文件和安置补偿协议所称全部土地1848、030亩（其中耕地922.7亩、非耕地955.428亩）与实际土地面积不符。并且公诉人没有出示委托有关专业机构进行依法鉴定和测定的证据。

2、重庆市人民政府渝府地发（1998）380号文件违法的问题

从我国政府的政策性文件的效力来看，重庆市人民政府渝府地发（1998）380号文件是1998年9月11日发布的，是省级人民政府文件，与中央文件相比是个下位文件，而《中共中央国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》中发〔１９９７〕１１号文件和1998年3月29日《中共中央办公厅国务院办公厅关于继续冻结非农业建设项目占用耕地的通知》中办发电[1998]2号文件是上位文件。辩护人认为下位文件违反上位文件的，应当无效。从法律法规的效力来看，重庆市人民政府渝府地发（1998）380号文件违反国家的88年土地法，征地必须是实际的土地面积，而不是账面面积。公诉人没有认真审查，政府征地中没有对征用花溪镇红光村八个社的全部土地进行实地勘测。辩护人认为公诉人明知不是事实的证据和违法的证据进行认定被告人的犯罪构成是非常荒唐的。

3、改变用途的问题

重庆市巴南区国土资源局巴国土发（2002）27号文件规定，“合作社土地被统一征用，在形式土地性质由集体地变为了国有地，但未完成征地补偿安置，实质上并未变为国有地，在法律关系上土地仍应属原集体经济组织”，另外政府1998年到2002年征地未使用超过2年应当将土地依法退还给集体经济组织。

4、少征多用或者是超越权限的问题

1988年《中华人民共和国土地管理法》第二十五条规定，“国家建设征用耕地一千亩以上，其他土地二千亩以上的，由国务院批准”。花溪镇红光村八个社土地面积（耕地面积）实际已超过重庆市人民政府批准的权限。公诉人应当举证证明，重庆市人民政府渝府地发（1998）380号文件使用的土地1848、030亩（其中耕地922.7亩、非耕地955.428亩）的明确界限，如果界限不清的话，就是政府少征多用，或者是超越征用土地的审批级别的规定。辩护人认为被告人及其村民维护自己的财产权利是正当行为。

5、被告人上访的问题

被告张宗泽、陈兰、王道清以及社区的居民从2002年起、数年来不间断地，就征地用地中的违法、补偿不到位等问题向国土资源部和建设部中央国家机关上访、以书面的形式反映。中央有关部门指示由地方接洽处理。在答复上访的信函里，政府有意不谈花溪镇红光村八个社土地实际面积，信访单位也不回答重庆市人民政府渝府地发（1998）380号文件是否符合中央的两个征地冻结文件，这说明政府征地中确实存在违法征地的事实。

五、本案的犯罪客体问题

聚众扰乱社会秩序罪的客体是工作、生产、营业和教学、科研的正常的社会秩序，而且这些社会秩序必须具有社会性和合法性，社会秩序不是广义的一般的社会秩序，而是指特定范围内的社会秩序，具体是指国家机关与人民团体的工作秩序，企业单位的生产与营业秩序，事业单位的教学与科研秩序。公诉人指控的被告人犯罪的客体是被告人自己承包经营的土地，而且征地明显违反国家法律法规和中央的政策文件规定，施工单位的施工行为不具有合法性，所以辩护人认为，被告人参加阻止施工的行为是维护自己财产权利的正当行为，并没有侵害他人的财产权利，这种行为在法学理念上一般不按犯罪处理。

六、本案犯罪客观方面的问题

公诉人指控被告人阻止施工的行为造成了130多万元的经济损失，事实上被告人参加阻止施工的时间每次只有1个小时左右，在现场没有造成任何的人生损害和财产损失，公诉人宣读的证人证言里有受伤和财产损失的描述，但是公诉人也没有举示任何的证据证明，恰恰辩护人的证人证明了村民们自发的去的，有自己的财产利益所在，村民们用说理的方法，要求施工单位拿出国务院的批准文件，客观上没有造成任何的损失，反而村民的维护自己财产权利的合法行为被施工单位纠集的人打伤。本罪的客观方面必须造成严重损失的行为才能认定情节严重，而且这种损失的计算必须是直接损失，而不是间接损失。被告人阻止施工的行为尚未造成严重损失，辩护人认为不以犯罪论处。

七、本案主观故意方面问题

在公诉人指控的被告人参加阻止施工期间，被告人张宗泽、陈兰、王道清三人分别担任居民委员会主任、委员、居民小组长和人民代表，作为居民委员会成员和人民代表，张宗泽等组织有关人员学习国家的法律，被告人他们没有纠集不明真相的人，也没有组织、策划、胁迫等方法煽动群众，而是依法维护和保护集体的财产不受侵害。村民参加阻止施工的行为完全是村民为了自己的土地而进行的维护自己财产权利的正当行为。被告人在参加阻止施工前并没有预谋策划和参加阻止施工中并没有指挥指使，主观上并没有违法阻止施工，他们去的目的就是要求施工单位拿出国务院的批准文件，是一种理性的、非暴力的、和平的方式进行维护财产权利的行为，在几次阻止施工中没有发生任何伤亡和财产损失。实际上被告人除了特殊的身份外，自己也是维护自己财产权利的行为。

八、关于公诉人鉴定结论证据的效力问题

公诉人拥有国家公权力的诉讼地位和诉讼权利，公诉人应当清楚的知道，被告人是否构成犯罪，是要证据证明的，公诉人现在法庭上提供的鉴定结论是被告人是否构成刑事犯罪的重要证据，根据法庭质证，公诉人提供的鉴定结论的证据因鉴定人没有司法鉴定资格而无效，公诉人提供的被告人犯罪的重要证据无效，所以辩护人认为，公诉人没有资格请求重新鉴定，也没有理由申请延期审理，否则，公诉人违背了关于无罪推定的法律原则。

九、处理本案的思路

本案属于群体性事件中比较典型的维权性事件。现在对群体性事件的处理上，最突出的教训就是地方政府部门没有摆正自己的位置，在市场经济的利益博弈中没有严守“政府中立”原则，反而把自己和强势利益集团捆绑在一起，“执政为民”的宗旨被异化为“为老板服务”和“为资本服务”，在处置群体性事件中动辄用高压手段对付老百姓。“云南孟连事件”就是典型。明确定位政府角色，是预防和应对群体性事件的基础性条件。权力必须退出市场，防止与民争利，调整政府与企业、公众的利益关系，形成基本和谐的“官民关系”。 回应群众的利益诉求的前提是必须要畅通群众的诉求渠道，群众诉求实际就是“民意”。民意是执政党最可宝贵的政治资源，对民意的尊重是现代政治文明的核心。当前应建立健全尊重民意的体制与制度，不断拓宽民意表达的渠道，集中民智、反映民意、推动民主。从不少群体性事件来看，不少都是因为对涉及广大群众切身利益的重大决策、重大政策、重大项目和重大改革考虑不周或者估计不足而发生的，其中不乏因决策、政策失误而激起民怨。四川省在2004年发生“汉源事件”后，就探索建立社会稳定风险评估机制，凡是涉及广大群众切身利益、可能因实施产生利益冲突的重大事项，都进行社会稳定风险的评估，凡是得不到绝大多数群众理解支持的坚决不施行，从源头上预防和减少了影响稳定的隐患。从运行情况看，取得了一定效果。

我们希望处理本案中吸取群体性事件中的教训，用智慧来解决群众利益的维权问题，不要把人民内部矛盾激化，不要造成新的社会不稳定。

综上所述，根据法庭查明的证据证明红光村1至8社的全部土地是3101。01亩，征用红光村的全部土地的审批权限属国务院，重庆市政府《批复》超越审批权限批地，是非法的。因《批复》形成的用地关系没有法律上的依据，不够成刑法保护的客体。由于《批复》不合法，用地也不合法，所谓的征地和用地行为，侵犯了红光村村民的利益。张宗泽等三被告人作为红光社区居民委员会主任、委员、小组长及人民代表依法保护集体财产、社区居民利益不受不法行为的侵犯，是其法定的义务和职责。张宗泽等三被告人在对不法行为长期以来，向政府及司法部门寻求行政、司法救急不能得到妥善处理的情况下，被迫采取制止施工的行为。在阻止施工的过程中，三被告人坚持理性的、以说理为主，采用的是非暴力、和平的方式进行的，即便阻止方面的人身受到伤害的情况下，阻工行为本身没有造成对公私财物，及他人人身造成任何侵害。造成大规模社区居民参与的情况，原因并非是三被告人纠集不明真相的群众，而是在征地补偿过程中，侵害了村民利益，和政府管理部门下发文件的混乱所致。辩护人认为，张宗泽等三被告人的行为，既不构成对刑法所保护的社会关系的侵害，也不存在聚众扰乱社会秩序的行为，应判决张宗泽等三人不构成犯罪。
                                 辩护人：XXXX事务所
                                            XXX律师

陈兰辩护词

尊敬的审判长、审判员：

    根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条之规定，XXXX律师事务所接受朱庭海的委托，指派XXX律师担任本案被告陈兰的辩护人。接受委托后，辩护人通过查阅案卷材料、会见被告人、调查收集证据以及参加庭审，对本案有了较为全面的了解。现根据本案事实和相关法律规定发表如下辩护意见，请法庭合议时采纳：
    公诉机关在起诉书中指控：被告人陈兰等人“明知其提出的原花溪镇红光村的土地征用不合法的理由不能成立的情况下，仍然在重庆市巴南区花溪镇红光村居民委员会，以原红光村集体土地被‘少征多用’，原红光村土地上所有开发建设项目无国务院批文不合法等理由为由，纠集多人分别多次到‘重庆工学院’、‘杰信雅邻’、‘李家湾市道路中心’工程施工现场阻挡施工”，造成直接经济损失高达130余万元。“扰乱了社会秩序，严重损害了本地区招商引资的投资环境，破坏了本地区的社会管理秩序和政府的工作秩序，应当以聚众扰乱社会秩序罪追究其刑事责任”。辩护人认为，起诉书中所指控的犯罪事实不能成立，陈兰等人不构成犯罪。

    首先，聚众扰乱社会秩序罪侵犯的客体是合法、正当的社会关系；而本案中三处工地的施工行为并不具有合法性。

    公诉人认为，工程施工用地合法的依据是重庆市人民政府渝府地发（1998）380号《关于同意巴南区三峡工程受淹企业集群搬迁证用土地的批复》（以下简称《批复》）,但该《批复》的作出即属违法行为。

1、《批复》中称征用花溪镇红光村八个社全部土地共1232020平方米（折合1848.030亩）；而辩护人在庭审中举示的证据显示，红光村1至8社的全部土地不少于2079亩，应为3101.01亩。第一，2006年8月30日，国家测绘局重庆测绘院绘制的红光村1至8社的全部集体所有土地为206、734公顷，即3101.01亩。第二，《批复》作出的基础性文件，即巴南区政府1998年7月15日巴南府地[1998]140号《关于区人民政府征地办公室为修建三峡工程受淹企业集群搬迁需征用土地的请示》涉及的重庆市规划局重规选（1998）巴字第50号《关于三峡工程受淹企业集群搬迁工程的选址意见书》的附件《重庆市建设工程设计条件、要求通知书》清楚地载明：工程在巴南区花溪红光村进行设计，地块面积1386000㎡，即2079亩地。以上证据从《批复》之前巴南区政府制作的文件中表明红光村1--8个社的土地面积大于2000亩，而《批复》内容将红光村1至8社的全部土地表述1848.030亩，是错误的。《批复》同意征用红光村1至8社的全部土地，违背了1988年《中华人民共和国土地管理法》第二十五条国家建设征用“其他土地二千亩以上的，由国务院批准”的征用土地的审批级别规定。

2、1997和1998年国务院两次下发了要求各地冻结审批非农业建设项目占用耕地的文件，即中发（1997）11号《关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》文件和中办发电[1998]2号《关于继续冻结非农业建设项目占用耕地的通知》文件。文件中都明确规定了在1999年1月1日前“确实需要占用耕地的，报国务院审批”，在公诉人举示的《批复》中涉及耕地892.601亩，显然该《批复》是违法的越权审批。
    因此，这份1998年9月15日作出的《批复》违反了土地管理法规定的审批级别限制，不具合法性；由该《批复》形成的征地用地关系，也是违法的；在未合法取得用地资格的情况下占地施工就是对原红光村1-8社村民权益赤裸裸的侵犯！
    陈兰等三被告作为现红光社区的居委会成员、人民代表，维护社区居民的权益，不受违法行为侵害是他们权力职责和法定义务。在2002年至2008年期间，陈兰等三被告和社区居民为维护社区集体财产和权利用尽了各种维权手段。将征、用地违法事实，从地方反映到中央，通过各种行政、司法途径来寻求救济，但在长达六年的时间里各级行政部门和司法部门都以程序事由相推诿，使该问题一直没有得到合法、合理的解决。为保护自己赖以生存的土地，走投无路的三被告和社会居民迫于无奈采取理性、和平的阻工方式来维护自己合法权益，这与蓄意破坏正常社会关系、扰乱合法生产秩序在定性上应有本质的区别！

    其次，客观行为方面，陈兰等三被告并无组织、领导、策划阻工的行为，不是聚众扰乱社会秩序罪处罚的首要分子。

1、起诉书指控的三处工地阻工事件中，陈兰因得知自已父亲在“重庆工学院”的工地被工人打伤，才前往该工地就父亲的医治和赔偿问题与施工方交涉。但交涉的结果却是陈兰自己也遭到施工方殴打，腰部被砖头砸伤。“李家湾市政道路中心”施工现场的阻工，陈兰只是在旁围观，整个过程都未与施工方有任何接触，其说“占用耕地要国务院批准，违法占地要严查”的话合理合法并无任何不妥，且仍是对围观群众所言。而“杰信雅邻”工地的阻工，陈兰则完全没有参与。

2、根据刑事诉讼法第四十七条的规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据”。而本案中公诉机关用以证明陈兰等三被告涉嫌犯罪的近四十名证人均未到庭作证。同时，请法庭注意，公诉人宣读的证人证言遭到陈兰等三被告人的一致否认，而且与辩护人申请到庭作证的七名证人的证言相左。因此，公诉人所宣读证人证言的真实性和合法性在证人不到庭的情况下根本无法核实，因此这一系列证人证言均属无效证据。

3、从公诉人提交证人证言的内容上看，仅说明了红光社区居委会的召开了居委会会议，会上学习了我国土地法规和土地政策，也提过到要求施工单位出具相关施工、用地手续。但这与组织、号召阻工事件不存在因果关系，这些证人证言没有形成完整的证据链，无法证明陈兰等三被告就动员、煽动了群众阻挡施工。

    因此，三被告的客观表现不符合聚众扰乱社会秩序罪中“首要分子纠集多数人扰乱社会秩序”的规定，不是该罪的处罚对象。

    第三，聚众扰乱社会秩序罪属于结果犯，要求造成了严重损失才能构成；而公诉机关提交的确定损失的鉴定结论不合法，不能作为证据采信。

1、根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第九条第一款的规定，“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定”，因此，司法鉴定必须由专业的鉴定人员作出。这里的“司法鉴定资格”与鉴定人员自身的“从业资格”是两个概念，要从事司法鉴定，必须首先具备该行业的从业资格；而有了从业资格却不当然具备司法鉴定资格，司法鉴定资格还需专门的程序评定。本案中接受侦查机关委托出具《审核报告》的“鉴定人”陈飞，并未列入重庆市司法局2008年编制的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》中，意即该“鉴定人”根本不具有司法鉴定资格！由其作出的三份《审核报告》均不具有法律效力，不能作为确定损失的依据。

2、这三份《审核报告》审核的范围均属窝工、利息损失，包括员工在停工期间的工资、机械设备停工的损失以及前期投入的银行利息损失等。辩护人认为，窝工和利息损失不是阻工造成的直接损失，居民理性、和平的阻工方式并未造成任何机械设备或人身损害；而鉴定结论中的损失，可以应通过行政、司法救济来避免，施工方怠于维护自身权益造成的损失显然不能纳入确认刑事犯罪构成与否的审核范围。故三份报告审核范围有误，确认金额失实。

    最后，本辩护人强调，张宗泽、王道清的辩护人向法庭提交的辩护意见同样适用于陈兰，此不再赘述。

    综上所述，本案中因《批复》形成的用地关系没有法律上的依据，不属于刑法保护的法益，陈兰等三被告没有实施犯罪行为，公诉机关的不仅取证程序的合法性和证据真实性无法核实，且证据内容尚不能证明陈兰等三被告有罪。因此，辩护人认为陈兰等三被告不构成犯罪。

辩护人：XXX律师         
二〇〇八年十二月X日

王道清辩护词

审判长、审判员：

    依照《中华人民共和国律师法》的相关规定，XXXX律师事务所XXX、XXX律师接受王道清的委托，在重庆市巴南区人民检察院指控张宗泽、王道清、陈兰构成聚众扰乱社会秩序罪一案, 担任被告王道清的辩护人。接受委托后，辩护人进行了必要的调查，会见了被告人，并参与了庭审。现本着“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，提出以下辩护意见，盼合议庭采纳。
    公诉机关在起诉书中指控：2005年3月至2008年6月期间，王道清等人“明知其提出的原花溪镇红光村的土地征用不合法的理由不能成立的情况下，仍然在重庆市巴南区花溪镇红光村居民委员会，以原红光村集体土地被‘少征多用’，原红光村土地上所有开发建设项目无国务院批文不合法等理由为由，纠集多人分别多次到‘重庆工学院’、‘杰信雅邻’、‘李家湾市道路中心’工程施工现场阻挡施工”，造成直接经济损失高达130余万元。“扰乱了社会秩序，严重损害了本地区招商引资的投资环境，破坏了本地区的社会管理秩序和政府的工作秩序，应当以聚众扰乱社会秩序罪追究其刑事责任”。辩护人认为，起诉书所指控王道清等人的犯罪事实不能成立。王道清等人不构成犯罪。

一、对公诉人在庭审中举示证明王道清等三被告构成聚众扰乱社会秩序罪的证据，辩护人提出以下质证意见。
 
    本辩护人将公诉人举示的全部证据拟分为三类，第一类为书面证据，第二类为证人证言，第三类为鉴定结论。辩护人分别对公诉人举示的三类证据进行评析。

    第一类书证，包括重庆市人民政府渝府地发（1998）380号《关于同意巴南区三峡工程受淹企业集群搬迁征用土地的批复》（以下简称《批复》）、政府部门依据该《批复》作出的相关文件和其他书面证据。对此类书证，辩护人认为，除对《批复》内容，涉及红光村1至8社全部土地的具体数据1848.030亩的真实性提出异议外，对其他证据的真实性、关联性不持异议。但对其合法性持有异议。因为《批复》不合法（对其不合法的论证本辩护人将在后文中阐述），依据《批复》派生的相关用地文件也不合法，其他书面证据，也失去了合法性的基础。
    第二类证人证言。公诉人在法庭上宣读了40余人的部分证词，这些证人无一人到庭接受辩护人及被告的质证。被告人当庭否定证人证言，且控方的证人证言与辩方的证人证言所述事实是截然相反的。因此，不能排除侦查人员在取证时，是否有逼供、诱供等非法获取证据的情形。辩护人对其事实性、合法性，有合理的理由不予认同。辩护人注意到，公诉人在质证时，强调证据是侦查人员在取证时,合法取得的。辩护人认为，此种辩解是不具证明力,不具说服力的。
    第三类鉴定结论，即关于重庆谛威房地产资产评估有限公司的《审核报告》。依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定,接受委托的司法鉴定人应当是经司法部门登记注册的司法鉴定人。虽然重庆谛威房地产资产评估有限公司具有司法鉴定的资格，但是由于鉴定人陈飞不具有司法鉴定人的资格，其作出的《审核报告》不能作为刑事诉讼司法鉴定结论的证据使用。

二、王道清等人阻止施工的行为不构成对聚众扰乱社会秩序罪客体的侵害。

    依照法律的规定，聚众扰乱社会秩序罪侵害的客体应当是受法律保护的正常社会秩序，即正常的生产秩序、工作秩序。该罪所保护的应当是正当的、合法的社会关系。
    公诉人认为，工程施工用地合法的根据是《批复》。此《批复》审批同意征用了花溪镇红光村八个社全部土地1232020平方米（折合1848.030亩）。
    辩护人在庭审中举示的证据表明，红光村1至8社八个社的全部土地不少于2079亩，应为3101.01亩。这一事实有以下两个方面的证据证明，    第一，2006年8月30日，国家测绘局重庆测绘院绘制的红光村1至8社的全部集体所有土地为206.734公顷【见王道清辩护人提供的证据1-6】，即3101.01亩。第二，作为《批复》审批的基础性文件，巴南区政府1998年7月15日巴南府地[1998]140号《关于区人民政府征地办公室为修建三峡工程受淹企业集群搬迁需征用土地的请示》涉及的重庆市规划局重规选（1998）巴字第50号《关于三峡工程受淹企业集群搬迁工程的选址意见书》的附件《重庆市建设工程设计条件、要求通知书》【见王道清辩护人提供的证据1-1】清楚地载明：工程定点在巴南区花溪红光村，地块面积1386000㎡，即2079亩地。辩护人认为,以上证据表明，在《批复》之前，审批机关就知道或应当知道，红光村1--8个社“全部”土地面积大于2000亩。巴南区政府的申请用地请示和《批复》将红光村1至8社的“全部”土地表述1848.030亩，是错误的。《批复》同意征用红光村1至8社的全部土地，违背了1988年《中华人民共和国土地管理法》第二十五条，国家建设征用“其他土地二千亩以上的，由国务院批准”的征用土地的审批级别规定。据此，应当认定《批复》不具合法性。
    基于《批复》违背土地管理法规定的审批级别限制，属违法行为的事实，由《批复》形成的征地用地关系，也是违法的。据此，公诉人指控被告王道清等人阻止施工的行为，侵害了刑法保护的客体，依法就不能成立。王道清等人阻止施工行为没有侵害刑法保护的生产、工作等社会秩序，也就不构成对聚众扰乱社会秩序罪客体的侵害，不构成犯罪。

三、被告张宗泽、陈兰、王道清作为红光社区居委会成员、人民代表，维护社区居民的权益，不受违法行为侵害是他们权力职责和法定义务。

    依照《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第四条的规定，“居民委员会管理本居民委员会的财产，任何部门和单位不得侵犯居民委员会的财产所有权”，以及重庆市巴南区人民政府巴府办发（1999）66号《关于转发区政府征地办公室关于重庆市巴南区三峡移民集群搬迁工程征用土地房屋拆迁、安置、补偿的实施意见》【见王道清辩护人提供的证据3-4】第五条（一）的要求“在村社的建制撤销后，建立相应的居民小组或居民委员会，其集体财产和债权、债务，转由新建立的居民小组或居民委员会承担和管理”规定，在公诉人指控的阻止施工期间，被告张宗泽、陈兰、王道清三人分别担任居民委员会主任、委员、居民小组长，和人民代表。作为居民委员会成员和人民代表，王道清等三人保护集体的财产、居民的权益不受不法侵犯，维护红光社区利益，是他们的权力职责和法定义务。对违法侵害红光社区集体财产和居民利益的行为，如果他们无动于衷，则构成失职。辩护人认为，还应该说明的是，王道清等人阻止施工的行为是在被逼无奈而不得不采取的维权行动。
辩护人注意到，2008年1月20日，在红光社区“选举”出新一届居民委员会成员时，张宗泽、陈兰就被剥夺了居民委员会主任、委员的职务。事实上，2008年1月20日新“选举”产生的居民委员会，是在剥夺了法律赋予前一届居民委员会的职权的情况下，由花溪镇村（居）委会换届选举工作指导小组直接主持下产生的【见王道清辩护人提供的证据2-3】。所谓 “选举”行为侵犯了红光社区居民的自治权利。因此，剥夺张宗泽、陈兰居民委员会的委员职务是非法的。

四、2002年至2008年期间，被告张宗泽、陈兰、王道清和社区居民为维护社区集体财产和权利用尽了各种维权手段，将征、用地违法事实，从地方到中央政府部门反映、包括寻求行政、司法救济。但是，相关问题至今未能得到合法、妥善解决。

    被告张宗泽、陈兰、王道清以及社区居民，从2002年起，数年来不间断地，就征地用地违法、补偿不到位等问题向国土资源部和建设部中央国家机关走访、以书面的形式反映，中央部门指示交地方接洽处理。2005年，三被告又向重庆市国土资源局就征地违法和补偿安置问题提出行政复议。2005年9月14日，三被告等29人向重庆市第一中级人民法院提出行政诉讼，请求纠正征用土地的行政违法行为。第一中级法院以诉讼请求不明确为由，驳回起诉。该案一直上诉到重庆市高级人民法院，市高院最终仍以诉讼请求不明确裁定驳回起诉【上述事实见王道清辩护人提供的第二组证据】。红光社区居民所反映围绕红光村违法征地、补偿不到位等问题，在长达六年时间里，国家行政机关一直对《批复》征地合法性的实质问题避而不谈，司法机关也以程序规定驳回起诉，以至于现在没有得到恰当、妥善解决。
    这些问题，在三被告及红光社区居民采取行政信访、司法救济手段都未能解决的情况下，被告张宗泽、陈兰、王道清和社区居民迫于无奈以阻工的形式来维护自己的合法权益。

五、在阻止施工过程中，被告王道清等人不存在纠集红光社区的居民聚众阻止施工的行为。阻止施工时，被告和红光社区居民从始到终坚持理性、以说理为主，采用的是非暴力、和平的方式进行。阻工行为本身没有对公私财物，及他人人身造成任何毁损或侵害。相反，被告陈兰及其父亲遭到施工方的人身侵害。即便是维权者遭到人身侵害的情况下，他们的行为也是克制的、非暴力的。

    辩护人认为，在施工方用地的过程中，遭到数十名乃至数百名社区居民阻止施工的主要原因在于以下两方面：第一，社区居民认为政府违法批地，且补偿款不到位，直接损害了原村民的利益，村民自发进行阻止施工。这一点可以从被告方提供的8名证人，当庭接受质证的证词得到证实。第二，由于政府下发的文件造成的混乱所致。巴南区国土资局巴国土民[2002]27号《关于‘授权花溪红光居委会管理已经征用而未实施补偿的五个合作社土地问题’的函》【见张宗泽辩护人提供的证据8】中称“未完成征地的补偿安置，实质上并未变为国有地，在法律关系上土地仍应属原集体经济组织。因此，余下的五个合作社的土地仍由原集体经济组织（合作社或居民小组）管理”。据此，辩护人认为，出现大规模的社区居民自发阻止施工的行为，并非如公诉人在起诉书中所称是被告人纠集不明真相的群众阻止施工所致。

    综上所述，基于红光村1至8社全部土地是3101.01亩这一事实，征用红光村的全部土地的审批权限属国务院，重庆市政府《批复》超越审批权限批地，是非法的。因《批复》形成的用地关系没有法律上的依据，不够成刑法保护的客体。由于《批复》不合法，用地也不合法，所谓的征地和用地行为，侵犯了红光村村民的利益。王道清等三被告作为红光社区居民委员会主任、委员、小组长及人民代表依法保护集体财产、社区居民利益不受不法行为的侵犯，是其法定的义务和职责。长期以来，王道清等三被告对不法侵害行为，向政府及司法部门寻求行政、司法救济,仍不能得到妥善处理的情况下，被迫采取制止施工的行为，维护集体和村民的权益。在阻止施工的过程中，即便村民的人身受到施工方暴力伤害的情况下，三被告仍坚持以说理为主，采用的是非暴力、和平的方式进行，且阻工行为本身没有造成对公私财物，及他人人身任何侵害。造成大规模社区居民阻止施工的原因，并非是三被告纠集不明真相的群众，而是因为在征地补偿过程中，侵害了村民利益，和政府管理部门下发文件的混乱所致。辩护人认为，王道清等三被告的行为，既不构成对刑法所保护的社会关系的侵害，也不存在聚众扰乱社会秩序的行为，应判决张宗泽、王道清、陈兰三人无罪。

XXXX律师事务所XXX律师

判决结果：（摘选自《重庆市巴南区人民法院刑事判决书（2008）【巴刑初字第668号】
一、被告人张宗泽饭局中扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑二年零六个月。
二、被告人王道清饭局中扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑二年。
三、被告人陈兰饭局中扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑一年零六个月。
  如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。

                    审判长  毛宏敏
                    审判员  唐钦
                    审判员  刘隆新
                  二00九年二月二十三日

刑事上诉状

    上诉人张宗泽，男，1946年6月20日出生，汉族，原系重庆市巴南区花溪镇红光村居民委员会主任，花溪镇第十七届人大代表，住重庆市巴南区花溪镇红光村4号附131号。2008年8月5日因涉嫌聚众扰乱社会秩序罪被重庆市公安局巴南区公安分局羁押于重庆市巴南区看守所至今。
辩护人武善义，重庆善义律师事务所律师。
    上诉人不服重庆市巴南区人民法院（2008）巴刑初字第668号刑事判决书之判决，特依法提出上诉。
    上诉请求：请求二审人民法院依法撤销重庆市巴南区人民法院（2008）巴刑初字第668号刑事判决书之判决，依法判决宣告上诉人无罪。
    上诉的事实和理由如下：

一、一审判决认定事实错误

    1、花溪镇红光村八个社土地面积与实际不符

    根据重庆市人民政府渝府地发（1998）380号《关于同意巴南区三峡工程受淹企业集群搬迁证用土地的批复》“征用花溪镇红光村八个社全部土地1232020平方米（折合1848、030亩）”的规定，辩护人向法庭展示了2006年8月30日国家测绘局重庆测绘院绘制的土地实际平面图证据，该图表明红光村1至8社的全部集体所有土地为206、734公顷，即3101、01亩。该证据显示花溪镇红光村八个社全部实际投影土地面积为3101、01亩，该证据证明了花溪镇红光村八个社内没有荒滩、河流以及没有不能耕种的其它土地。公诉人出示的文件和安置补偿协议所称全部土地1848、030亩（其中耕地922.7亩、非耕地955.428亩）与实际土地面积不符。一审认定重庆市人民政府渝府地（1998）380号文件同意征用巴南区红光村全部土地1848.03亩，但是一审没有查清巴南区红光村全部实际土地面积，法院认定政府不是“少占多用”有什么依据？辩护人向法庭提交的国家测绘局重庆市测绘院关于红光村全部土地面积的测绘图证明，政府征用土地存在“少征多用”现象。

    2、公诉人提供的鉴定结论证据无效

    公诉人拥有国家公权力的诉讼地位和诉讼权利，公诉人应当清楚的知道，被告人是否构成犯罪，是要证据证明的，公诉人现在法庭上提供的鉴定结论是被告人是否构成刑事犯罪的重要证据，根据法庭质证，公诉人提供的鉴定结论的证据因鉴定人没有司法鉴定资格而无效，公诉人提供的被告人犯罪的重要证据无效，所以辩护人认为，公诉人没有资格对犯罪的主要证据请求重新鉴定和补充侦查，否则，公诉人违背了关于无罪推定的法律原则。一审认定重新鉴定的鉴定结论为造成直接损失130多万元是错误的。被告人参加三次阻止施工的时间每次只有1个小时左右，而直接损失的计算应当以实际发生的损失为限。

    3、公诉人提供的证人证言法院没有查证

    根据我国刑事讼诉法第四十七条“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据”的规定，这里的"必须"表示:证人提供的证言只有在法庭上接受审判人员,公诉人及诉讼参与人的询问后,才能作为定案的根据。我国刑事诉讼法确立了"对抗求证"这一有利于当事人主义诉讼的基本精神，防止剥夺当事人对原始人证的询问和反询问权,现在的庭审方式要求证人应当出庭,接受以交叉询问方式进行的质证,必要时还要接受法官的询问,从而使法庭能够直接审查证人的作证资格、感知能力、记忆能力、表达能力以及主客观因素对证人作证的影响，辨别证言的真伪。公诉人提供的41个证人证言，在开庭前并没有完全向法院提交，只是提交了41个证人名单而已，辩护人在提交证据的同时向法院申请了41个证人出庭作证的申请，在庭审中被告人当庭要求证人对质，公诉人的一些证人被告人并不认识，而且有些证人与本案的征地合法性有利害关系。根据刑事诉讼法规定的“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证”和最高人民法院《刑事诉讼法解释》第141条规定了证人应当到庭作证，因法定原因不能到庭作证的，须经人民法院准许的规定。公诉人未履行法定程序，证人也没有不出庭的理由，故意不通知证人出庭并且证人证言与事实不符，根据法律规定公诉人的证人证言被告人和辩护人不予以认可，一审法院以争议较大和被告人强烈要求证人出庭接受被告人的质问和不予以认可的情况下，将公诉人的41名证人证言作为定案的依据属于违法裁判。

二、一审程序违法

1、公诉人的证人没有出庭

    被告人和辩护人在法律规定的举证期限内向法院书面申请证人出庭作证，法院对辩护人和被告人的诉讼权利漠不关心，既没有不同意申请的书面决定，也没有同意申请的书面答复，在法庭审理中也没有告知辩护人证人不出庭的理由。公诉人向法庭举示的证人证言，在被告人和辩护人强烈要求出庭的情况下没有出庭属违法，法院在被告人和辩护人书面提出申请的情况下没有任何理由的情况下没有通知证人出庭也属于违法。

2、公诉人的鉴定结论程序违法

    按法律规定，公诉人向法院提交证据，在法庭审理时被质证为无效证据时，公诉人重新鉴定和补充侦查不符合现代法律理念，他违法了我国法律确定的无罪推定原则，法院同意公诉人违法做法并采纳了重新鉴定的重要鉴定结论证据也违法了法律规定的无罪推定原则。

3、辩护人提供的证人在法庭上证人证言没有采纳

    辩护人提供的证人在法庭的证人证言，证明他们去参加阻止施工是自发去的，没有张宗泽、王道清、陈兰的组织和指使和宣传，法院没有认定证人证言没有任何人召集他们参加，那为什么就不能证明张宗泽、王道清没有召集村民参加阻止施工的事实呢？

4、张宗泽“错误宣传法律”的认定违法

    我国法院审判案件应坚持以事实为根据，法律为准绳的原则，张宗泽、王道清和陈兰是村民民主选举产生的人大代表和村委会领导，他们负有宣传国家法律的义务和责任，而且他们宣传的法律并没有错误，他们收集了《中共中央国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》中发〔１９９７〕１１号文件和1998年3月29日《中共中央办公厅国务院办公厅关于继续冻结非农业建设项目占用耕地的通知》中办发电[1998]2号文件，而重庆市人民政府不但违反上述文件规定，超越职权，违法突击征地，而且也违反了1988年《中华人民共和国土地法》的相关规定，一审法院在事实和证据目前，不依法确认征地文件是否合法，不依法认定征地文件的合法性和准确性是被告人是否构成犯罪前提的情况下，反而认定被告人错误的宣传法律是构成聚众扰乱秩序犯罪的前提，一审法院没有确定错误在那里？这样的裁判使辩护人浮想联翩。

三、一审适用法律错误

1、法院适用政府文件定罪属违法适用法律

    一审法院在法庭对辩护人和被告人提交的《中共中央国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》中发〔１９９７〕１１号文件和1998年3月29日《中共中央办公厅国务院办公厅关于继续冻结非农业建设项目占用耕地的通知》中办发电[1998]2号文件视而不见，1988年《中华人民共和国土地管理法》的第二十五条规定，“国家建设征用耕地一千亩以上，其他土地二千亩以上的，由国务院批准”也视而不见。而法院以重庆市人民政府渝府地（1998）380号文件同意征用巴南区红光村全部土地1848.03亩为认定犯罪的依据，请问法院审案依据的是政府的文件判案？还是依据法律的标准判案？法院什么不敢对政府的文件说“不”呢？

2、一审法院错误地适用“刑法”

    聚众扰乱社会秩序罪的客体是工作、生产、营业和教学、科研的正常的社会秩序，而且这些社会秩序必须具有社会性和合法性，社会秩序不是广义的一般的社会秩序，而是指特定范围内的社会秩序，具体是指国家机关与人民团体的工作秩序，企业单位的生产与营业秩序，事业单位的教学与科研秩序。公诉人指控的被告人犯罪的客体是被告人自己承包经营的土地，而且征地明显违反国家法律法规和中央的政策文件规定，施工单位持有政府的合法施工许可的施工行为因为征地的违法性而不具有合法性，所以辩护人认为，被告人参加阻止施工的行为是维护自己财产权利的正当行为，并没有侵害他人的财产权利，这种行为在法学理念上一般不按犯罪处理。

四、本案的处理思路

    本案属于群体性事件中比较典型的维权性事件。现在对群体性事件的处理上，最突出的教训就是地方政府部门没有摆正自己的位置，在市场经济的利益博弈中没有严守“政府中立”原则，反而把自己和强势利益集团捆绑在一起，“执政为民”的宗旨被异化为“为老板服务”和“为资本服务”，在处置群体性事件中动辄用高压手段对付老百姓。“云南孟连事件”就是典型。明确定位政府角色，是预防和应对群体性事件的基础性条件。权力必须退出市场，防止与民争利，调整政府与企业、公众的利益关系，形成基本和谐的“官民关系”。 回应群众的利益诉求的前提是必须要畅通群众的诉求渠道，群众诉求实际就是“民意”。民意是执政党最可宝贵的政治资源，对民意的尊重是现代政治文明的核心。当前应建立健全尊重民意的体制与制度，不断拓宽民意表达的渠道，集中民智、反映民意、推动民主。从不少群体性事件来看，不少都是因为对涉及广大群众切身利益的重大决策、重大政策、重大项目和重大改革考虑不周或者估计不足而发生的，其中不乏因决策、政策失误而激起民怨。四川省在2004年发生“汉源事件”后，就探索建立社会稳定风险评估机制，凡是涉及广大群众切身利益、可能因实施产生利益冲突的重大事项，都进行社会稳定风险的评估，凡是得不到绝大多数群众理解支持的坚决不施行，从源头上预防和减少了影响稳定的隐患。从运行情况看，取得了一定效果。
我们希望处理本案中吸取群体性事件中的教训，用智慧来解决群众利益的维权问题，不要把人民内部矛盾激化，不要造成新的社会不稳定。

五、本案争议的焦点

1、重庆市人民政府渝府地（1998）380号文件合法性

    1997年《中共中央国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》中发〔１９９７〕１１号文件和1998年3月29日《中共中央办公厅国务院办公厅关于继续冻结非农业建设项目占用耕地的通知》中办发电[1998]2号文件，以及1988年《中华人民共和国土地管理法》是审查和确认重庆市人民政府渝府地（1998）380号文件合法性的唯一依据。被告人张宗泽、王道清和陈兰在法庭上明确表示：只要法院实地勘测红光村1至8社的全部土地没有超过1848.03亩的，政府不存在少征多用，我们自愿认罪伏法。

2、红光村1至8社的全部土地实际面积

    辩护人向法庭提交的国家测绘局重庆市测绘院关于红光村全部土地面积的测绘图证明，政府征用土地存在“少征多用”现象。公诉人在起诉前对土地实际面积进行司法鉴定或者进行现场勘验，通过司法鉴定或者现场勘验的证据就可以证明实际土地面积，被告人和辩护人也乐于接受。在法庭审理中辩护人向法庭提出了对红光村1至8社的全部土地进行司法鉴定的申请，一审法院在没有答复的情况下违法裁判，使被告人无法认可，也无法说服红光村的广大人民群众。
    综上所述，根据法庭查明的证据证明红光村1至8社的全部土地是3101。01亩，要征用红光村的全部土地的审批权限属国务院，重庆市政府《批复》超越审批权限批地，是非法的。因《批复》形成的用地关系没有法律上的依据，不够成刑法保护的客体。由于《批复》不合法，用地也不合法，所谓的征地和用地行为，侵犯了红光村村民的利益。张宗泽等三被告人作为红光社区居民委员会主任、委员、小组长及人民代表依法保护集体财产、社区居民利益不受不法行为的侵犯，是其法定的义务和职责。三被告人宣传法律和宣传中共中央的文件的行为正确，他们坚持理性的、以说理为主，采用的是非暴力、和平的方式进行的，即便阻止方面的人身受到伤害的情况下，阻工行为本身没有造成对公私财物，及他人人身造成任何侵害，也没有造成大规模社会人员参加。至于造成大多数社区村民参与的情况，原因并非是三被告人纠集不明真相的群众，政府的行为侵害了村民利益。该征地行为侵害的是子孙后代吃饭的18万亿土地生命底线，也侵害的是国家政令的畅通。辩护人认为，张宗泽等三被告人的行为，既不构成对刑法所保护的社会关系的侵害，也不存在聚众扰乱社会秩序的行为，应判决张宗泽等三人不构成犯罪。
此致
重庆市第五中级人民法院
                                                                          2009年3月4日星期三

刑事上诉状

上诉人：陈兰，女，1967年3月28日出生，汉族，原重庆市巴南区花溪镇红光居民委员会委员，花溪镇第十七届人大代表，住巴南区花溪镇红光村8号附61号，现羁押于巴南区看守所。
上诉人因聚众扰乱社会秩序一案，不服重庆市巴南区人民法院（2008）巴刑初字第668号刑事判决书，现提出上诉。
上诉请求：
撤销巴南区人民法院（2008）巴刑初字第668号刑事判决书第三项，依法宣告上诉人无罪。
事实与理由：

一、一审判决认定事实错误。

一审判决认为，上诉人“在组织群众学习的过程中，故意错误地宣传花溪镇红光村的土地被政府‘少征多用’、‘征地不合法’，激化群众矛盾”，这一认定严重与事实不符。
判决认定本案中几处工程施工用地合法的依据是重庆市人民政府渝府地发（1998）380号《关于同意巴南区三峡工程受淹企业集群搬迁证用土地的批复》（以下简称《批复》）,但该《批复》的作出即属违法行为。
1、《批复》中称征用花溪镇红光村八个社全部土地共1232020平方米（折合1848.030亩）；而实际上红光村1至8社的全部土地不少于2079亩，应为3101.01亩。第一，2006年8月30日，国家测绘局重庆测绘院绘制的红光村1至8社的全部集体所有土地为206、734公顷，即3101.01亩（见证据目录。。。）。第二，巴南区政府1998年7月15日作出的巴南府地[1998]140号《关于区人民政府征地办公室为修建三峡工程受淹企业集群搬迁需征用土地的请示》是《批复》的基础性文件，其中涉及的重庆市规划局重规选（1998）巴字第50号《关于三峡工程受淹企业集群搬迁工程的选址意见书》的附件《重庆市建设工程设计条件、要求通知书》上清楚地载明：“工程在巴南区花溪红光村进行设计，地块面积1386000㎡，即2079亩地”（证据目录。。。）。故《批复》将红光村1至8社的全部土地记载为1848.030亩，是错误的。《批复》同意征用红光村1至8社的全部土地，违背了1988年《中华人民共和国土地管理法》第二十五条国家建设征用“其他土地二千亩以上的，由国务院批准”的征用土地的审批级别规定。       
2、1997和1998年国务院两次下发了要求各地冻结审批非农业建设项目占用耕地的文件，即中发（1997）11号《关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》文件和中办发电[1998]2号《关于继续冻结非农业建设项目占用耕地的通知》文件。文件中都明确规定了在1999年1月1日前“确实需要占用耕地的，报国务院审批”，《批复》涉及耕地892.601亩，显然该《批复》是违法的越权审批。
因此，这份1998年9月15日作出的《批复》违反了土地管理法规定的审批级别限制，不具合法性；由该《批复》形成的征地用地关系，也是违法的；在未合法取得用地资格的情况下占地施工就是对原红光村1-8社村民权益赤裸裸的侵犯，红光村土地存在“少征多用”、“征地不合法”的现象绝非上诉人的“故意错误宣传”！
上诉人作为现红光社区的居委会成员、人民代表，维护社区居民的权益，不受违法行为侵害是他们权力职责和法定义务。在2002年至2008年期间，上诉人和社区居民为维护社区集体财产和权利用尽了各种维权手段。将征、用地违法事实，从地方反映到中央，通过各种行政、司法途径来寻求救济，但在长达六年的时间里各级行政部门和司法部门都以程序事由相推诿，使该问题一直没有得到合法、合理的解决。为保护自己赖以生存的土地，走投无路的上诉人和社会居民迫于无奈采取理性、和平的阻工方式来维护自己合法权益，这与蓄意破坏正常社会关系、扰乱合法生产秩序在定性上应有本质的区别！

二、一审判决证据采信违法。

1、根据刑事诉讼法第四十七条 “证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据”以及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百四十一条“证人应当出庭作证”的明确规定，证人只有在出庭接受各方质询后其证言才有被采信的基础。
一审中公诉人提交了近四十份证人证言，辩护人曾书面或当庭要求证人到庭质证，但这些证人却无一出庭作证。且证言内容遭到上诉人的否认，同时与辩护人申请到庭作证的七名证人的证言相左。在证人不到庭的情况下其证言的真实性、合法性完全无法核实，取证过程中是否存在非法手段也无法排除，因此这一系列证人证言均属无效证据；而一审判决却全盘采信并以此作为认定上诉人有组织、号召、领导群众阻工的客观行为的唯一依据，将本应排除的证据作为定案依据实属采信证据违法。
2、对于上诉人方出庭证人所作的“均是自发去工地，没有人召集组织”的证言和其他证明上诉人行为不符合犯罪构成的书证，一审判决竟以“不能证明本案的犯罪事实”为由不予采信。无论事实本身还是上诉人的立场抑或刑事诉讼的证明责任，都决定了上诉人提交的证据当然是为了证明自己无罪。一审判决不从证据自身的真实、合法、关联性出发根据法律规定加以核实并采信，反而以有罪推定的态度来选择证据，严重违反《刑事诉讼法》第十二条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的刑事诉讼原则。

三、一审判决无证据证明阻工行为造成了重大损失，一审审理程序违法。

1、一审中，公诉人提交的确定阻工损失的鉴定结论中，鉴定人不具备司法鉴定资格，辩护人当庭指出该鉴定结论的鉴定程序不合法，该结论无效。而是否造成重大损失是聚众扰乱社会秩序罪的必要构成要件。我国刑法适用无罪推定，既然公诉机关无有效证据证明被告人犯罪那么就应当宣告被告人无罪。但是一审法庭竟然同意公诉机关以补充侦查名义进行重新鉴定，这是篡改法律、滥用诉讼权利，剥夺了上诉人的合法诉讼权利。
2、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第159条之规定，公诉机关无权要求重新鉴定；根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第59条之规定，重新鉴定只能由法院委托。而本案二次开庭时公诉机关拿出的鉴定结论居然是由侦查机关的办案单位委托。
本案中两次鉴定均由同一鉴定机构完成，严重违反《司法鉴定程序通则》第三十条“重新鉴定，应当委托原鉴定机构以外的列入司法鉴定机构名册的其他司法鉴定机构进行”的原则性规定，因此，一审判决采信的鉴定结论严重违反法定程序，该鉴定结论无效。而一审法院同意公诉机关以补充侦查名义重新鉴定，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》和最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释的相关规定，审理程序违法。

四、公诉机关的未经质证的证据不能证明上诉人实施了煽动、召集群众参加阻工的行为或积极参加阻工。

1、公诉机关提交法庭的未经质证的证人证言中只提及了上诉人参加了居委会成员学习《土地法》，并无证据证明上诉人实施了煽动、组织行为。
2、在公诉机关没有举示参加阻工人员如何到施工现场，是谁召集红光社区居民参加阻工的证据。开会学习《土地法》和煽动、召集、组织阻工之间没有必然联系，且居委会开会内容也不涉及如何煽动、召集、组织阻工内容。因此公诉机关所举示的证据没有形成有效证据链，不能证明上诉人行为具有聚众扰乱社会秩序罪的客观要件。
3、在公诉机关的证据中，上诉人是2005年因自家土地被强行铲平和父亲被殴打而向施工单位讨要说法参加了一次阻工，另外就是参与围观了一次，其参加的次数甚至比不上到庭作证的证人。因此不能认定上诉人积极参与阻工。
综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，违法采信证据，且审理程序违法，特请求二审法院依法查清事实，撤销原判，宣告上诉人无罪。
此致
重庆市第五中级人民法院
      
二〇〇九年三月二日

刑事上诉状

    上诉人：王道清，男，1939年4月3日出生于重庆市巴南区，身份证号510213193904034016，汉，初中文化，重庆市巴南区花溪镇第十七届人大代表，住重庆市巴南区花溪镇红光村2号附72号。
   
上诉人因聚众扰乱社会秩序罪案，不服重庆市巴南区人民法院（2008）巴刑初字第668号《刑事判决书》，现依法提出上诉。

    上诉请求：请求依法撤销重庆市巴南区人民法院（2008）巴刑初字第668号《刑事判决书》，宣告上诉人王道清无罪。
   
上诉理由：
原判决以张宗泽、王道清、陈兰三人通过召集居民开会学习的方式，“错误”宣传重庆市人民政府渝府地（1998）380号文件（以下简称《批地文件》），致使当地居民对红光村建筑施工工地阻挡施工。根据重庆谛威工程造价咨询有限公司提交的司法鉴定意见证实，造成严重的阻工损失。王道清等三被告的行为，扰乱了企业业单位正常的生产、工作秩序，情节严重，构成聚众扰乱社会秩序罪。判决张宗泽、王道清、陈兰三人构成扰乱社会秩序罪。上诉人认为，原判决认定王道清等到三人有罪证据不足、定性不准、适用法律错误。

一、原判决定性不准。张宗泽、王道清等三人的召集居民开会学习土地管理法指出《批地文件》超越重庆市人民政府的土地审批级别的错误，维护集体经济组织利益的权利，是作为红光社区居民委员会主任、委员、以及人民代表的法定职责、义务，而不应定性为“错误”行为。

原判决不能正视《批地文件》的错误，导致对张宗泽等三人指出《批地文件》错误行为，颠倒是非。上诉人举示的证据证明，《批地文件》批准征用红光村1至8社的“全部”土地不是《批地文件》所称的“1848亩”，而应当不低于2079亩（根据重庆市规划局重规设[1998]巴字第0053号《重庆市建设工程设计条件、要求通知书》），全部土地面积为3101亩（根据国家测绘局重庆测绘院2006年8月30日编制的测绘图）。《批地文件》超越了土地管理法的审批权限，是违法的。由于《批地文件》不合法，依据此文件产生的用地文件不具合法基础。张宗泽等三人组织社区居民学习土地管理法，指出《批地文件》的错误，其行为也就不存在违法性，而是正当的。

上诉人认为，特别应当指出的是由于《批地文件》不合法，用地单位、施工单位也就没有合法的基础，用地也就是不合法的。施工行为，也就不能构成刑法扰乱社会秩序罪保护的社会关系，即刑法保护的客体。红光社区居民的阻工行为，是维权行为，张宗泽等三被告的行为也就不构成犯罪。

二、原判决根据公诉机关提供未经庭审质证的证人证言，认定三被告有组织、召集村民阻工的行为，且“在阻工过程中，有使用暴力阻工的行径”。原判决认定的事实与证据证明的事实不符，依法不能成立。

庭审中，公诉人向法庭提交了40余份证人证言，这些证人无一人到庭接受辩护人及被告的质证，无法证明所述证言的真实性，也不能排除警方取证方式存在指供、诱供的可能性。公诉人提供的证人证词不能作为定案的根据。

辩方提供的证人证言经出庭质证，证实了政府在征地过程中，未能妥善地解决补偿、安置问题，侵害了原村民利益，他们自发地阻止施工。在阻工过程中，原村民们采取的是非暴力、和平的方式，即便被告陈兰及其父亲在遭到施工方的人身侵害情况下，被告和红光社区居民始终坚持以说理为主，采用非暴力、克制的方式阻止施工。在控方证人证言未经当庭质证，被告人不承认，且没有其他证据能够证明控方指控事实，控方的证人证言与辩方的证人证言所述事实是截然相反的情况下，原判决无根据地采信控方证人证言，否定辩方证人证言，是背离事实，有失偏颇。

三、原判决根据公诉方提交重庆谛威工程造价咨询有限公司所作的三份《司法鉴定意见书》作为主要证据，认定红光社区居民阻止施工的行为造成了“严重损失”。上诉人认为，该《司法鉴定意见书》的委托人，及鉴定机构违反法律规定，不具合法性，不能作为刑事证据使用。

 2008年12月16日，公诉机关向法院提交了三份由重庆谛威工程造价咨询有限公司（以下简称“谛威咨询公司”）出具的《审核报告》，并在其提交的证据目录（渝巴检刑诉〖2008〗666号）中载明该证据为鉴定结论。在庭审质证时，辩方指出制作《审核报告》的鉴定人陈飞不具有司法鉴定人的资格，三份《审核报告》不具合法性。

 庭审后，2008年12月16日和2009年1月16日，公诉机关提出补充侦查两次后，再次向法庭提交了由公安机关委托原鉴定机构谛威咨询公司制作的新的《司法鉴定意见书》。该《司法鉴定意见书》属于审判阶段补充侦查的重新鉴定。在审判阶段的补充侦查，行使侦查权属于公诉机关检察院，公安机关协助其侦查，重新鉴定依法只能以公诉机关作为委托人，《司法鉴定意见书》由公安机关委托他人作出不具合法性。其次，依据重庆市人民代表大会常务委员会《重庆市司法鉴定条例》第四十六条的规定：“重新鉴定不得由原鉴定机构和原鉴定人进行”。据此规定，由于谛威咨询公司是本案不合法的《审核报告》制作机构，就不得再次作为重新鉴定的机构制作鉴定结论。因此，重新鉴定的委托人、谛威咨询公司重新制作《司法鉴定意见书》不具合法性，不能作为刑事证据使用。

《司法鉴定意见书》评估的红光社区居民阻止施工造成的经济损失1058399元，这不符合刑事犯罪经济损失的计算规则。刑事犯罪行为造成的经济损失应以直接损失计算，当发生红光社区居民阻止施工时，施工单位应当采取补救措施，包括以司法救济手段，防止扩大损失。因用地单位、施工单位不采取相应的积极措施，防止损失扩大，减轻损失，由此造成的损失不应归责于张宗泽等人。

综上所述，经本案证据证明的事实表明，重庆市人民政府《批地文件》超越了土地管理法规定的审批权限，属违法批地。依据《批地文件》使用土地的施工行为，也是没有合法根据的。违法施工行为不是刑事所保护的社会关系，即聚众扰乱社会秩序罪所保护的客体。张宗泽三人等作为居委员会主任、委员、人民代表维护原红光村集体财产和原村民的利益，是其法定的职责，其宣传土地管理法，指出《批地文件》违法，不具社会危害性，是正当的履行职责的行为。红光社区发生的阻止施工用地单位行为，是政府在征地过程中，补偿安置不到位，损害了原红光村社员的利益，是居民们维权的自发行为。公诉机关指控张宗泽、王道清三人行为造成“严重损失”的主要证据《司法鉴定意见》不具合法性。《司法鉴定意见书》评估的损失金额的计算不符合刑事犯罪行为造成损害金额的计算原则，所谓损失金额不应归责于张宗泽、王道清、陈兰三人。上诉人认为，王道清行为不构成犯罪。为此，特诉于贵院，依法改判原判决，宣告王道清等三人无罪。

此致
重庆市第五中级人民法院

                                     上诉人：

                                    二零零玖年3月4日