为公共产权辩护(续二)——私有产权清晰与模糊的悖论

　            三、关于明晰产权（之一）——　　

私有产权清晰与模糊的悖论　　

对于公共产权制度的批评，如果说“外部性”、“公共地的悲剧”还只是理论家议论的内容，并不为广大公众所熟悉，那么已被公众所接受并广为流传的说辞，就是所谓“产权不清晰”了。二十世纪八、九十年代，英国的私有化浪潮、拉美的经济改革，俄罗斯和东欧的“休克疗法”，以及中国的企业改制，其理由之一几乎无一例外，都是国有产权的产权不清晰，而只有私有产权才是清晰的。　　

产权清晰的提法，最初出自科斯，但是关于“产权清晰”的具体含义，也许由于笔者学识浅薄，至今未在有关产权理论的文章中看到明确的介绍。不过科斯不止一次地谈论如何进行“产权界定”，介绍产权理论的著作也常常列举一些案例来说明产权界定问题。分析这些言论和案例，笔者得出这样的结论，产权的清晰与否主要涉及到三个方面的问题：（一）谁是权利主体；（二）权利人享有什么样的权利；（三）权利人享有权利的大小或范围（数量）。这三个方面都是明确的，就说明产权是清晰的，而只要有一个方面不明确，这样的产权就是不清晰的，或者说不是完全清晰的。现在我们就从这三个方面来讨论私有产权的清晰与模糊问题。　　

私有产权是最清晰，这似乎已成了众口一词的说法，果真如此吗？笔者以为这一说法经不起理论上的推敲和实践上的检验。当然，不容否认，私有产权确有明晰产权的强烈愿望，因为只有产权明晰才能较好地维护所有者的利益。然而这只是问题的一个方面，出于私有者对利益追求这样一个相同的原因，又产生了问题的另一方面，即私有产权的不清晰或不完全清晰，换句话说就是私有产权的模糊。　　

私有者为自身利益的最大化，总是有意无意地产生夸大自身权益的冲动，“我的是我的，你的也是我的”，从而和其他私有者之间出现利益的冲突。这种冲突的出现也就意味相互之间的权益边界还不明确，各自的权利界区存在交叉重叠现象。正为康芒斯在《新制度经济学》一书中所指出的，“在每一种经济的交易里，总有一种利益的冲突，因为各个参加者总想尽可能地取多予少。”（康芒斯《新制度经济学》上，商务印书馆1983年版，第564页）所以，20世纪30年代后新制度经济学中的交易费用经济学虽然分成法经济学，所有权学派和公共选择学派等三个流派，但在以下两点上，三个流派的认识都是相同的：“⑴都不承认完全竞争下的均衡的现实性，而把研究的注意力放在考察现实经济活动中的不完善的产权结构以及不明确的产权界限是为何影响交易活动的有效性的这种问题上；⑵都以交易、契约关系的考察作为其出发点，并由此来解释产权界限明确的必要性。”（参见刘凡、刘允斌《产权经济学》，同上，第31页）私有产权特别强调产权的明晰，直接原因其实很简单，就是因为私有产权在现实经济生活中往往不清晰或不完全清晰，根本原因就在于这种不清晰或不完全清晰有损于私有者的利益。如此而已。　　

现实经济生活中私有产权的不清晰或不完全清晰最突出的表现，就是经济交易中有关“讨价还价”的谈判。大家知道，通常情况下一笔具体交易的最终成交价既不同于卖方的要价，也不同于买方的报价，而是对要价和报价的折中，是交易双方相互妥协的结果。假定某笔贸易中，卖方的要价是3万元，而买方的报价只有2万元，经过反复的“讨价还价”谈判，最终以2.5万元成交。可以这样认为，3万元和2万元分别是卖方和买方心目中理想的权利边界，而2-3万元这个区间则是交易双方存在争议的权利界区。显然，在交易开始时交易双方都会宣称自己的权利界区是明确无误，自己提出的价格是最合理的，剩下的只是一手交钱，一手交货，完成这笔产权的交易罢了。然而讨价还价的事实说明双方的权利边界并不清晰，需要通过协商加以明确。只有交易双方在价格问题上取得共识，顺利成交之时，交易双方的权利边界才真正明确，也只有到这个时候，这笔交易所涉及到的产权也才能说最终清晰起来。　　

当然，交易谈判不仅仅是对价格的讨论，它首先要做的一件事，就是确认交易对方的交易主体资格。这种确认实际上包括两个方面的明晰：一是产权主体，明确交易双方的产权主体资格；二是权利类型，明确交易双方对交易标的具有的交易权利。这两个方面的确认是十分重要的，它是整个交易能够进行的前提和基础。当然这只能说是一种初步的确认，最终的认定还有待交易的完成。在做好以上的确认后，交易才进入有关价格的谈判，也就是界定双方的权利界区。因此，可以说，经济交易的过程同时也就是产权真正明晰的过程，产权在末进行交易前的明晰只能算是初步的明晰，更多地表现为产权主体的一厢情愿，只有交易成功才标志着原有产权关系的真正明晰，以及新的产权关系的确立。当然，如果交易标的不是进入消费领域，而是再次用来交易，那么现时所确立的新的产权关系还需要在下一轮交易中重新明确。因此，从权利界区这个角度看，明晰的私有产权只是短暂的时点状态，而私有产权的不明晰却是经常性的现象，为了维护产权主体的利益，需要不断地进行产权的明晰。　　

私有产权主体对私人利益最大化的追求欲望，不仅会造成由权利人在“权利界区”方面的争议而引起的产权模糊，而且在当事人是否具有某种权利上也会产生不清晰的情况。不同的是，前者主要表现为夸大权利界区，把可能属于别人的东西说成是自己的，而后者则主要表现为缩小责任范围，人为扩大不应属于自己的权利。后者的典型表现就是所谓“外部性”问题。　　

以前面谈到的炼钢厂废渣污染下游水源为例。炼钢厂排出污染下游水源地的废渣，是炼钢厂生产钢铁产品时的副产品，正如产品钢铁归炼钢厂所有一样，副产品废渣理所当然也应属炼钢厂所有，其产权关系是十分明晰的。因此，出售钢铁的收益归炼钢厂所得，处理废渣所花费的成本也应当由炼钢厂支付，或者说，处理废渣产生的负收益同样归炼钢厂所得。民间有句俗话说得好，“猫咪屙屎自打荡（打荡：方言；处理、清除之意）”。也就是说，猫咪拉粪后还会用两只后爪刨泥土遮盖，具有私有产权的炼钢厂竟然将自己产出的废渣未经处理就直接排放出去污染水源，影响下游居民的生活。这样，炼钢厂节约了私人成本，但社会成本都有了增加。事情就是为此地简单明了。　　

然而，科斯对己知的事实视而不见，却故弄悬虚地提出要对炼钢厂排放废渣污染水源一事进行所谓“产权界定”。为了说明这种“产权界定”的必要性，科斯首先假定废渣污染水源是一个“外部性”问题。这就意味此问题本来与炼钢厂无关，只是为了解决这个问题才把炼钢厂拉出来。既然是一个本来与炼钢厂无关的外部性问题，那么界定产权时就面临着两种可能，一是炼钢厂有排污的权利，二是炼钢厂没有排污的权利。产权界定的结论，如果是炼钢厂没有排污权利，炼钢厂就应当出钱治理废渣，如果炼钢厂有排污的权利，水源下游的居民就应当为治理废渣“埋单”。（参见刘凡、刘允斌《产权经济学》，同上，第1-2页）经过科斯的这一番产权界定，本来是炼钢厂内部的废渣污染了厂外下游居民的水源，变成了与炼钢厂好象没有关系的“外部性”问题，本来炼钢厂就不应当污染环境，现在炼钢厂似乎也可以有排污的权利，本来治理废渣是炼钢厂的应有责任，现在却变成是额外交给炼钢厂的任务。黑白混淆了，是非模糊了，原本十分清晰的产权关系，经过科斯的一番“产权界定”反而变得不清晰起来。类似的案例，在介绍产权理论的有关内容时常常提及，什么糖果商与相邻而居的诊疗医生有关机器噪音的矛盾，飞机场与周围居民有关飞机噪音的矛盾，等等，本来都是一些十分清楚非常容易判断的纠纷，无一不被视为外部性问题，而成为存在的争议需要重新进行产权界定的事情。这样一来，不管是炼钢厂，还是糖果商，亦或飞机场这些污染制造者在有关治理污染的问题上，责任减轻了，权利扩大了，有了讨价还价的主动权。产权理论对所谓“外部性”问题进行产权界定的用意，可谓“司马昭之心”，无需笔者多说了。　　

至于私有产权主体的模糊，在所有者和经营者从合一到分开上，也就是在所有权和经营权的分离过程中，表现得特别充分。　　

财产归谁所有，谁就拥有对这部分财产的占用、使用、收益、处分的权利。私有产权通过强调其个人独占的绝对权而排斥他人的占有权，或者说通过排除他人的占有而突显所有者的独占权，这就是我们的一些学者向大众灌输的有关私有产权的认识。不过很多人并不清楚，这种认识已经过时，情况早已悄悄的发生着变化，股份公司的出现令私有产权的独占性和排他性出现了某种根本性的危机。　　

美国经济学家阿道夫·A.伯利和律师加德纳.C.米恩斯在他们写于1930年代的不朽著作《现代公司与私有产权》一书中指出，“公司制度趋向于使先前依附于所有权的各项职能发生分离”，而这些职能包括：“对企业拥有权益的职能，对企业拥有权力的职能，以及与此相关的对企业行使权力的职能”。“产权革命以前，工场主就像今天的许多农场主一样，集上述三项职能于一身。但在19世纪，大都分工业产品已由企业生产，而在这些企业中已经出现了职能的分离：所有者拥有上述三项职能的头两项，而最后一项职能则在很大程度上由另外的集团——受雇的经营者来执行。”“在公司制度下，第二项职能（也就是对企业拥有权力的职能）已经从第一项职能中分离出来。所有者在企业中的地位已降低为仅在企业中拥有一系列合法的、实际的利益，而我们称之为控制者的集团，则居于对企业拥有法律和实际权力的地位。”现在由原来的单一的所有者集团就产生出这样两个新集团，一个是“几乎没有控制权的所有者”；一个是“几乎没有所有权的控制者”。（参见〔美〕阿道夫·A.伯利，加德纳·C.米恩斯《现代公司与所有产权》，商务印出书馆2005年版第130-131页）。两位学者还对控制权的五种形态进行具体说明，这五种形态就是：通过近乎全部所有权的控制；多数所有权控制；不具备多数所有权，但通过合法手段，而实施的控制；少数所有权控制；经营者控制。（同上，第77-100页）　　

当然目前我国的公司制度还没有美国发达，很多人对“所有权和经营权”分离认识也不很充分。但即便如此，私有产权的排他性和独占性受到公司制度的侵蚀的情况，在我国有关法律制度中也已经体现了出来。（参见附录<一>：古嘉林《股份制姓“公”姓“私”》、《中国集体经济》二00一年第二期）　　

从占用权看，股份公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，可以用全部法人财产依法自主经营。私人所有者投资股份公司后，他就不再具有对所投资本的实际占用权。　　

从处分权看，私人投资者不可以将自己的股份从公司直接抽回，而只能转让自己的股权，以保证公司法人财产权的完整。在股份有限公司中，发起人持有的股份在一定期限内不得转让，公司董事、监事、高级管理人员的股份转让也必须受到一定限制，这就是说，公司股东已不能像普通私人所有者可以随心所欲地处置自己的一般财产那样，去处置自己的股权了。　　

从使用权看，私人所有者虽然具有选择主要经营者、并对公司经营活动进行约束的权力，但这和私人所有者对个人独资企业的直接管理不可同日而语。股东会是股份公司的最高权力机构，董事会必须按照股东会的决议行使职权，董事会的决议则是公司从事经营活动的依据。股东的个人的意见只有被股东会或董事会采纳，成为股东会或董事会的决议，才能左右公司的经营行为。不过，股东的个人意见一旦被采纳，成为股东会或董事会的决议，这种个人意见就变成了集体意志，而不再视为个人的主张。拥有公司财产使用权的是公司法人这个集体组织，而不是股东个人，股东个人实际上已失去了他的股份所代表的那部分财产的使用权。　　

从收益权看，股份公司收益的最终所有者是股东，但公司在进行红利分配前，这种收益归公司所有，任何股东都不能将这种收益直接放进自己个人的腰包。公司在分配红利前，必须提取一定比例的法定公积金，以及根据股东会决议提取任意公积金等，用于弥补公司的亏损、扩大公司经营或者转为增加公司资本。这和所有收益都属于私人所有者的个人所得也有着根本区别。　　

这就是说，私人股东投资股份公司后，他们实际上就失去对公司财产的直接占有、处分、使用和收益的权利。而在公司上市以后，股权高度分散，所有者的股权就变成公司的股票了，作为所有者的权利，现在除了自己手中持有股票的收益权外，其他权利事实都可能落到一些非所有者（经营者）手中。　　

占有、使用、处分和收益权不可分割，并集中于一人的传统的私有产权，现在被分解成一组权利束，所有权和经营权分离了，所有权只剩下股票收益权，而其它权能则转移到了非所有者头上，变成了现代意义上的私有产权。科斯说，“产权是一种权利。人们所享有的权利，包括处置这些桌椅的权利。这个问题就跟我们所讨论交易费用时一样，无非是一个术语问题。这意味着应该明确人们所享有的权利。比如，你拥有一把椅子，这是什么意思？你能送给别人吗？有时可以，有时却不可以。你有什么权利？能把这个椅子搬到另一个地方吗？有时可以，有时却不可以。但你能说出你能做什么。假如你拥有一块土地，你能用它干什么呢？能做的事情当然很多呀？这就是你的权利所包含的内容。我没有被这些定义问题所纠缠。”（《经济学消息报》社编，《诺贝尔经济学奖得主录》，中国计划经济出版社1995年版，第135-136页。）这就告诉我们，虽然权利并不都是产权，但是事关财产的占有、使用、处置、享用其利的权利可以说都是产权。当然，其中最具基础性、根本性的还是所有权，它对于其他的所谓“产权”有着不可怀疑的支配作用和决定意义。所以，我们现在谈论产权主体时，既可以是所有权的主体，也可以是从传统私有产权中分离出来的那些诸如经营权之类的产权主体。　　

经营权和所有权的分离显然是一个渐进的历史过程。在传统私有产权的分解、分离过程中，哪些权利可以赋予经营者，哪些权利仍然必须掌握在所有者手中，或者说多大范围内的权力可以交给经营者，什么样的大权所有者还应牢牢控制，可以肯定，当事人最初并不清楚，事情或许就是在有意无意之中发生的。这显然需要一段较长时间的“磨合”。所有者和经营者经过反复“讨价还价”，才有可能形成双方的“共识”，约定各自的权利和责任，实现所有权和经营权在某种程度上的分离。还可以肯定的是，所有权和经营权的分离不可能一步到位，而是在一个又一个新情况、新问题出现，一次又一次“讨价还价”之后，一点又一点取得共识，从而一步又一步的实现的。因此，在整个两权分离的过程中，所有权不适当地干扰经营权，或者经营权恣意侵犯所有权的情况，同样可以肯定是经常发生的。换个角度就是说，当所有权不适当地干扰经营权时，也就是所有者仍不肯放弃经营者的身份，而经营权恣意侵犯所有权时，则无疑是经营者充当起所有者的角色。产权主体发生了错位现象，用现在话说就是“产权不清晰”了。所有者和经营者之间每一次矛盾的解决都是双方权利和责任的一次明确，或者说是双方身份的一次确认，也就意味着是产权主体的一次明晰。而再有矛盾产生时，同样也就意味着双方的身份又一次错位，各自的权利责任又变得模糊起来，需要重新明确界定。　　

两权分离的过程是极其复杂的，正如《现代公司与私有财产》一书中所说；“在近代法制史上，现代公司的融化过程持久而且混乱。之所以持久……是由于经营权的逐渐授予是一个长期的过程。各类权利授予的结合，形成了今天控制者(通常是通过经营者)所主张的几乎是绝对的权力，之所以混乱，是由于多种权力的积成，部分出现于一个多世纪以来法律的修正；部分出现于意在宣布一般法令的判决；部分出现于意在承认或宣布一般法令的立法；部分出现于在公司章程中加入的条款；部分出现于仅为法学家和经营者所采用，并逐渐成为传统而容入制度的权力。”(商务印书馆2005版，第139页).　　

公司“三会一层”，即股东会、董事会、监事会、经营层这样的治理结构的形成，可视为在“两权分离”基础上产权关系的一次最深刻的清晰，和“两权合一”情况下的产权清晰相比，这是一次在更高层次上的清晰。但是这种清晰也不是一劳永逸的。由于市场瞬息万变，对决策的速度和执行的力度就提出了更高的要求，“董事会决策、经理层执行”这样体制也难以满足需要了。加之决策层和执行层之间信息传递的时滞和沟通障碍，加大了决策成本，也严重影响到经理层对企业重大决策的快速反应和执行能力，于是首席执行官（CEO）应运而生。“……首席执行官的权利其实非常大。除了拥有总经理的全部权力以外，其权力中还有董事会的百分之五十的权利。所以在CEO产生的条件下，董事会已成为小董事会，董事会不再对重大经营决策拆板，董事会主要功能是选择、考评和制定以CEO为中心的管理层的薪酬制度。”（魏杰《企业前沿问题》，中国发展出版社，2001年版，第30页）首席执行官掌握了公司经营从决策到执行的全部权利，这是所有者向经营者做出的重大让步。说，CEO最初很可能并不拥有公司股权，为了避免失去对经营者的相控，很多公司会用赠送股份或者赠送认股证作为CEO报酬的一部分，一些CEO也会用自己赚取的薪金和奖金购买公司股票，这样，很多CEO在工作一段时后，就会拥有公司的股权。他就不再是单纯的经营者了，他同时也就成了所有者中一分子。经营权和所有权之间的矛盾得到了缓解，经营者和所有者则在一定程度上又合一了。只是这种合一与经营权和所有权分离前的合一已经不在同一层次上。两权分离前的合一，是以货币资本为核心的合一，是经营权完全服从所有权的合一，而现在的这种合一，可以说是以人力资本为核心的合一，是所有权屈从经营权的合一。当然从根本上来说，仍然是经营权服从所有权，因为CEO是由董事会任命的。CEO使经营权和所有权又统一起来，彻底解决了经营权和所有权在决策执行上因分离后的模糊而产生的矛盾，但是一个新的问题出现了。　　

CEO因为自己的知识、经验和能力掌握了公司的经营决策权和执行权，并进一步成为公司的所有者之一。实际上没有出资而能够成为所有者之一的，除CEO这样的职业经理之外，还有公司的技术创新者，现在把这两类人统称为“人力资本”。魏杰说，对人力资本的权益激励中，其中有一条很重要，这就是期权激励。人力资本拥有期权的后果，就是导致人力资本虽然不是出资人，但是却拥有了企业的产权，这就打破了过去一个经济学及法学的原理，即：谁出资谁拥有产权。谁出资谁拥有产权，这一条是过去在产权制度上的一个所谓重要的规则，但是这个规则已经被人力资本的激励机制所产生的后果打破了。（同上，第23页）说得好极了，可以说是在自由主义经济理论的框架内，得出的一个几乎是摧毁自由主义经济理论基础的结论，并且这个结论离马克思主义也已经很近了。技术创新者和职业经理人本质上讲都是劳动者，不过是以脑力劳动为主要特征的劳动者，认可他们是资本的创造者，可以成为企业产权的主人，这就是在事实上承认了“劳动”的意义。“一切归劳动者所有”这是《国际歌》告诉人们的一个马克思主义基本观点。当然现阶段强调这一点也许有些不合时宜，在生产力发展水平很不平衡，落差还比较大的情况下，还少不了资本的积极作用。但是，初始资本来源于私人股东的公司在人力资本的打理下得到发展后，如果仍然固守“谁出资谁所有”，让技术创新者和职业经理人继续保持“打工者”身份，对于公司的可持续发展非常不利。而承认了人力资本的作用，也就意味着企业所有权的产权主体已不仅仅是货币资本的所有者了。非投资者成了资本所有者，从产权的角度看，主体就具有了不确定性，产权又开始变得有点模糊起来。　　

私有产权从“清晰——模糊——再清晰——再模糊”的演变过程说明，私有产权的历史演变中一直存在着相互并存和相互背离的两股趋势，一是产权模糊趋势；一是产权清晰趋势。从“两权分离”产生两权之争，造成所有者和经营者之间某种程度上的模糊，到CEO出现，所有权经营权再次合一，人力资本有可能成为不出资的所有者，产权主体因人力资本的加入而又一次模糊，反映的就是私有产权模糊的历史趋势。产生这种趋势的客观原因，是生产力水平的提高和社会经济的发展，而主观原因就在于私有产权的逐利因素。为了获得更多的利润回报就必须发展规模经济，发展规模经济又必须聘用职业经理，实行“两权分离”，而“两权分离”发展下去，交给职业经理的就不仅仅是经营执行权，还要交出经营决策权（CEO）。人力资本加快了资本的增殖，资本所有者则收买技术创新者和职业经理人，使没有出资的人力资本成了产权主体中的一员。因此，私有产权的逐利本质就成了私有产权模糊趋势的内在驱动力。　　

产权的明晰趋势反映的则是私有产权对自身利益的坚持。“从最早的时候起，财产的所有者对他自己的财产具有完全的使用权和处置权，所有者的这些权利是受到法律保护的。……对该财产拥有完全使用权的所有者，也一直有权获得该财产的全部增加值——即拥有该财产所能带来的全部利润。”“在公司发展的过程中，不断扩大的企业经营权已经被授予公司内部的各个集团。……到后来，那些与在证券持有者之间分配利润和利息相关的权利也被授予各个集团。随着所有权与控制权的分离，这些权利发展到这样一个阶段，即允许公司控制者运用这些权利去损害所有者的利益。”“随着公司经营权利的增加以及个人的控制行为逐渐转入幕后，法律便日趋强硬地坚持要确保证券持有者权利。”“相应的结果是，在法律所涉及的范围内，企业的利润全部属于证券持有者所有。”(同上，第342-345页)，同时股东“放弃了对其财产的控制权。他已经变成了一个资本提供者、一个纯粹且简单的风险承担者，而最终的责任和权威，是由董事们和控制者来行使的。”(《现代公司与私有财产》，同上，第346页)　　

在CEO体制下，由于经营权和所有权的矛盾得到缓解，技术创新者和职业经理人等人才资源对争取更多赢利发挥着越来越大的作用，使其成为有可能损害出资人利益的最大危险。将人才资源定义为人力资本，一方面表示对资本及其所有者核心作用的尊重和服从，另一方面，也是对人才资源的示好和招安。可以认为，人力资本提法的宣示意义，就在于强调企业的一切财富都来源于私有产权，也归属于私有产权，具有明晰私有产权的意义。　　

私有产权对明晰的坚持和私有产权的模糊现实与趋势，说明模糊和清晰并不是哪一种性质的产权所固有的特征，而是任何一种产权制度在其演变历史中相互矛盾且相互依存的共生现象。只是明晰和模糊的具体表现可能会因产权性质的差异而有所不同。产权明晰是主观愿望，产权模糊是客观必然。模糊意味着发展，清晰标志着成果，决不能听任模糊而不重视明晰，也不能拘泥明晰而不承认模糊。私有产权是这样，公共产权同样如此。过去那种把模糊和清晰绝对化，以意识形态划线区别看待不同性质的产权制度的做法，是不可取的。　　

　 （待续，下一部份：国有产权理论上的清晰与实践中的模糊）