梁剑兵：物权法草案是立法技术低劣的典型（等9篇）

物权法草案是立法技术低劣的典型

  辽宁师范大学      梁剑兵

进入2006年，关于物权法草案的争论开始激烈起来，并且似乎带上了政治与意识形态论战的色彩。我郑重声明：我对争论中关于政治问题和意识形态问题不感兴趣，我只想从立法过程和立法技术角度谈论一下该草案的低劣之处。

多年来，我一直渴望物权法，如同大旱之际渴望云霓。但是，实际上，人们需要的是实在的雨而不是远方的云。这对物权法也是一样的。

我下面文字的主要论据是物权法草案本身和我自己的亲身见闻。我也许会冒犯我一直尊敬有加的一些民法学家，但是，出于“我爱我师，但我更爱真理”的理念，我只好优先顾及国家法制和百姓利益了，敬请民法学专家见谅！

一、先谈法律术语问题。

中国人民大学的王利明教授等几个民法学家，在家里闭门造车，“对着台灯猛抽烟”地搞出来一部物权法草案，说实在的，连我这样一个从事过22年高校民法学和法理学教学工作的法学教师都对许多条款看不大懂，那么，百姓如何看的懂？这算怎么一档子事啊？

    比如，草案刚出来的时候，我颠来倒去地看草案，就到底没有看明白那个什么“建筑物区分所有权人”是个什么劳什子概念，我一直在想：水井，也是建筑物啊？厂房，也是建筑物啊？围墙；也是建筑物啊？那么这些建筑物究竟怎么区分所有权呀？我把脑袋瓜都快想裂啦，也没有想出个子午寅卯来。后来，似乎有个不懂法的平民老百姓给民法学家们当了一趟老师，让他们把“建筑物区分所有权人”改成“业主”，这才让我大体整明白啦。咳！连个法律术语都成心不想让大家整明白，这个草案真要变成法律？吓人怕怕地也。

也许有人说，我是吹毛求疵，那么，我就再问一下：物权法草案的名称对吗？

为这个问题，我曾经当面请教过物权法起草小组的一位民法学家，我问他：《中华人民共和国民法通则》中关于物权方面的规定已经有规定，并且专列一节，该节中关于“物”的法律术语使用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”的法律术语，那么，物权法草案将上列法律术语修改成了“物权”术语，这是否会造成法律冲突以及司法实践中的严重分歧和理解偏差？我万没想到的是，该专家竟然回答说：民法通则的有关规定实际上已经被废除了！我倒想好好地请教该专家：民法通则什么时候“实际上”被废除了？

转到法学理论和学术角度来说说吧，稍具法理学常识的人都知道：法律术语本来就是法律的基本要素，它本身就是具有法律效力的。因此，制定法律的时候，保持法律术语同一性只是立法技术中的“小儿科”技术而已。在法理上，“财产”和“物”是有重大区别的两个不同的法律术语，就好象“物资”不等于“物质”一样。所以，物权法草案的名称本身以及草案里面所使用的“物权”术语都和中国民法通则所使用的“财产权和与财产所有权有关的财产权”术语相抵触相矛盾，这样一来，一旦物权法通过的话，在法律实践中不造成民法通则和物权法之间的法规打架才怪！

北京大学法学院巩献田教授指责物权法草案的其他观点，我无意评论，也不一定同意。但是，他指责草案起草小组成员只有清一色的民法学家，而没有其他学者，这是很有道理的——因为上述的术语问题已经表明物权法起草小组在法理学上的水平实在是不怎么样。

二、再谈全民讨论问题。

法律通过前的讨论过程，本来就是立法技术中的核心技术，它是人民民主意志体现于法律之中的基本法律制定工序。那么，把这样一部法学界的书生们制造出来的“天书”草案，交给普通老百姓来讨论。我倒想问问民法学专家们，你们想过没有：中国的普通百姓如何看的懂？又如何进行讨论呢？这是物权法立法技术低劣的又一个表现。

我郑重声明：我无意贬低中国百姓的识字能力和理解水平，但是，老百姓确实看不懂。这有记者的相关采访报道为证，我自不必多言。

也许，几个民法学家可以说：这法律制定出来，不是用来给百姓看的和用的，而是用来给官府的执法人员看的用的，所以普通百姓看不懂不要紧，只要官员可以看懂就行。假如他们敢于如此说话，我就只能认为他们是在“冒天下之大不韪”了。因为这说法只是古代独裁专制社会的逻辑——“刑不可知，则威不可测”——法令绝对不能让百姓搞明白，否则法官和父母官就没有办法恣意歪曲法律了！而现在是文明社会，法律神秘主义是万万行不通的了。

任何法律，不被人民理解和支持，从来难逃被扔进历史角落的命运，何论这种人民连看都看不懂的物权法草案？

如果草案的作者心里真有人民，就不应该把这个人民看不懂的东西拿出来和人民乱开玩笑的。我记得北京大学法学院院长、著名法学家苏力教授有一句名言“只有被社会理解的法律才是法律”。我也想顺着苏力教授的观点发挥一句：

不能被人民看懂的法律草案压根就不是一个值得人民过目的法律草案！

三、后谈“三个没想到”

还是那位物权法起草小组成员的民法学者，在2005年底的一次关于物权法的讲演中谈到了“三个没想到”，让我大为吃惊：第一个没想到：“我们没有想到采矿许可证也是一项巨大的财富”；第二个没想到:“我们没有想到停车位也是一个商品”；第三个没想到、“我们没有想到海域也是一项财产”。

当我听到这三个没想到的时候，说实在的，我的手心里直冒冷汗——这些不都是普通的经济常识吗？怎么国家最重要的物权法的起草小组中的著名民法学专家连这些都没有想到呢？

连公元529年的罗马法都明明白白地说道：土地是一项财产，土地之上的权利是另一项财产。这几乎是任何一位学习过罗马法的人都应该知道的基本法律格言，怎么连中国最有名望的民法学家们都居然不知道呢？在法律上，财产的形态总是二元的：作为实物形态存在的财产和作为权利形态存在的财产，那么，对矿藏来说也是如此，矿藏本身是一种具有开采价值的实物财产，而开采矿藏的权利则构成了法权意义上的财产，这不是很明白的事么？！

我不能想象由这样的“三个没想到”的专家竟然可以成为中国物权法命运的实际操纵者的……我们中国的法律，表面上决定于北京人民大会堂的按表决器，实际上决定于被付之表决的草案。法律的命运，都寄托在草案中，如同婚姻的幸福不寄托在婚后而寄托在婚前一样！而物权法的命运，起码在文字的意义上操纵在法学教授组成的“物权法起草小组”的手中。所以，提交表决前的哪个草案，才是实际上的法律！但是，又这些连物权法应该调整什么样的财产关系都还没有廓清的起草小组决定法律的命运，实在是令人有些不放心的。 

物权法草案，我不知道如何表达我对你的期盼和渴望，但是，如果我渴望的龙种实际上是一粒克隆自跳蚤的胚胎的话，那么，不要你也罢！因为，一部无用法律的颁布还不如没有这个法律，同时也因为，民众对物权法草案的失望就是对未来物权法实施的失望！

（写于2006年2月14日、修改于2006年2月15日）

再论物权法草案是立法技术低劣的典型

                                                     梁剑兵

在我的前一篇文章中，我对物权法这个法律草案的名称提出了质疑，乃是因为“物”本身只是一个民法学上的法学术语，却不是法律术语，这种盲目地将法学术语引入法律的做法，违背了立法的科学性原则，破坏了《物权法》和《民法通则》之间的内部结构，将不可避免地直接造成法律规范之间的冲突和混乱。理由如下：

一、在没有民法典的情况下，民法通则作为我国民事基本法律的地位是不可动摇的，它是其他民事单行法规的法律渊源，物权法抛弃民法通则而别出心裁地另起炉灶，从名称上就和民法通则的有关规定发生了直接的冲突。

二、民法通则第二条明确规定，民法是调整“财产关系”的，另外民法通则第五章第一节中，关于“物”的问题一直是使用“财产”、“财产权”这一术语的，民法通则中从来就没有作为独立法律术语的“物”或者“物权”的概念性存在。

三、民法通则的有关规定是总则，而所谓的“物权法”充其量只是民法通则的配套法规而已，而“分则不冲突总则，配套法服从基本法”，这是最简单的立法技术，而“物权”一词的使用恰恰违背了这个基础性的立法技术。

四、因为我国宪法和其他的法律也是一直使用“财产”一词的，所以，社会公众对“财产”和“财产权”已经耳熟能详。那么，将已经充分社会化的“财产权”概念人为地和生硬地更换成“物权”概念，这必然导致社会舆论和公众在认识和理解法律上的困难和混乱。例如， 2005年7月21日，搜狐网财经版邀请几位民法学者讨论物权法草案，关于“物权”的名称问题，就有如下的对话

“主持人：欢迎三位老师。7月10日，可以说是一个特殊而重要的日子，因为这一天中华人民共和国《物权法》草案在这一天发布了，全国人大常委会办公厅也是通过了各种方式来向社会广泛征求意见。随着《物权法》草案的公之于众，物权，一个在我国现有法律体系中从未出现过的概念正渐渐深入民心。它的出现与2004年“公民的合法的私有财产不受侵犯”这一突破性条款被写入宪法一样，标示着一个私权利受到平等对待时代的开始。虽然在大陆法系国家，物权是一个极为重要的民法概念，但是在中国，这个词却迟迟得不到认可。我们知道这次物权法草案总共有5编20章，268条，请问各位老师，到底什么是物权呢？

陈华彬：物权，说简单一点就是权利人对不动产或动产直接制定并排除他人干涉的权利，是直接支配权。简单一点说就是关于物的权利，物的直接支配，排除干涉的权利。

主持人：两位老师有什么不同的理解，好像各个国家对物权的理解不一样。

朱岩：草案主要强调支配性，没有强调它的独立性。草案做了一个保留在变动当中，不动产当中，有一定的联系，你看草案的第二条第三款物权是权利直接支配，没有在定义中说可以对抗任何第三人。其实一个完整的物权应该强调刚才陈老师说这两个方面。

王洪亮：这是学界中有一个对峙性，排它性和支配性。在法律上给它下这个定义，也可以起到宣誓的作用。但是关键一点，通过这个宣誓，大家知道它的哪些权利受到保护，或者哪些权利被法律调整。（http://www.zhengquan518.com/newsxp/new.asp?NewsID=175245618109&SubId=4）

……

从上述的对话中，我相信，作为普通的社会公众，恐怕只能看懂了主持人说的话，却永远也看不懂那些民法学者在说什么的，也许，他们压根就不想让人民知道他们再说些什么吧？但是，起码有一条可以肯定的是：以主持人为代表的普通公众恐怕永远也无法搞明白“物权”和“财产权”到底是两个东西还是一个东西啦！

五、当民法通则中的“财产”和“财产权”概念完全可以满足法治和司法实践需要的时候，生造一个“物权”作为法律概念纯属多此一举，不但无益而且有害。

更可笑的是，“物权”和“物”本来就是一个在自由资本主义时期，只重视静态财产的却不重视财产利用的陈腐法律概念，现在早已经被现代化的西方法律所抛弃，我们的一些民法学者，却将这个老掉牙的法律术语拣起来当宝贝，并企图将它移植到中国社会的有机的法律秩序中来，这也算是中国法学研究者的一种根深蒂固的幼稚病的典型表现。

总之，法律就是法律，法律不是那些书生们的学位论文；法律是制定给社会和人民大众使用的，不是几个书生写给自己看和躲进书房里孤芳自赏的；因此，法律首先在术语使用上就不能自相矛盾，其次不能让法律的使用者看不懂而无法使用；最后，更不能让那些法律知识和执法素质低下的官员或者法官们利用法律术语上的矛盾和语句上的晦涩任意地曲解法律，而眼下的物权法草案违背了这些基本的立法技术，所以，我只能认为它是个极其不合格的法律草案次品！

（2006年2月16日星期四）

对物权法草案第三条和第八条的法理分析

梁剑兵

记得有一个古代笑话，说的是有一个士兵在一次战斗中腿部中箭，疼痛不已。一位外科医生来治他的箭伤。医生看了看说：“这个不难！”便拿出一把剪刀，将露在外边的箭杆剪掉，然后就要走。士兵发急地说：“肉里的箭头怎么办呀？”医生摇摇头说：“我是外科大夫，肉里的箭头是内科的事，不归我管。”

这样的外科医生，在现实生活中是否有过，我不得而知。但是，在物权法草案中，我们却可以看到这位外科医生的影子。

物权法草案第三条规定：“物权的种类和内容，由本法和其他法律规定。”而第八条又规定“其他法律对物权的种类和内容等另有规定的，依照其规定。”

何谓物权法？基本的法律理论科学告诉我们，调整物权法律关系的法律就是物权法。所以，完整地、全面地规定物权的种类和内容，本来就是物权法的基本任务，那么，从上述第三条和第八条的规定来看，法律草案的起草者是“那是相当地糊涂”啊！理由如下：

首先，我国的物权，究竟包括哪些种类？每一种权利的内容又是什么？这是物权法必须回答清楚的基础性问题，更是物权法的起草者必须回答清楚的问题，如果连这个问题都搞不清楚，就好象搞不清楚自己究竟该管“箭杆问题”还是该管“箭头问题”一样。因此，从基本的法理学和立法技术讨论起来，物权法草案第三条的规定，是只能表述为“物权的种类和内容由本法规定”的，否则，要物权法做什么？

第二，关于我国的其他法律是如何规定“物权”的？这也是物权法的起草者必须搞明白的问题。但是，如果我们把第三条和第八条的内容联系起来看，可以肯定地说，那些负责起草物权法的民法学家们，对于其他法律中关于物权的规定“那是相当地不明白”地。而正是因为他们的这种不明白，物权法草案就无法完成物权法与其他法律的相互有机衔接和科学协调，这是物权法的最致命的立法技术缺陷，将为物权法和其他法律的矛盾冲突埋下严重隐患。

第三，上述两个条文相互之间的规范含义不但重复多余，而且“其他法律”一词，语义含混、指向不明。在目前中国各地方、各部门争相制定法规争权夺利的情况下，上述两个条文是难免成为其他法规瓦解物权法功能和作用的法律口实的，并最终导致调整物权关系的各种法律法规之间关系混乱不堪的局面。例如，物权法和担保法之间的矛盾和混乱就是物权法草案必须注意的问题之一。

法律为国之重器，立法，是运用严格的立法技术进行的重大国事活动。现代的明智立法者都比较重视立法技术，因为不重视立法技术的法律必然缺少科学性，更不具有现实性，立法的目的也难以实现。而物权法草案第三条和第八条根本就不具有法理上的正当性和立法技术上的合理性。既然王利明教授说：“我国已提出到2010年要形成有中国特色社会主义法律体系的目标。没有《物权法》，这一目标就无法实现。”那么，一屋不扫，何以扫天下？连物权法体系的内部衔接关系甚至草案自身的基本问题都回答不清楚，所谓“法律体系”压根就是一种侈谈和无益的空气振动罢了。

（写于2006年2月20日）

没意思的物权法

——对物权法草案的一种后现代解构

                                          梁剑兵

世界在变——

后现代主义如同野火一样在全球蔓延。中国的目前，是不是后现代社会，我确实不知道。但这不等于没有后现代主义的视点和无厘头。

《一个馒头的血案》组合了庄严和调侃、宏大与喷饭，就好象蒙娜丽莎的脸画着两根杜尚对达利式胡须的“盗版”。主席是哥，首脑是总，后现代称呼中弥漫着一种亲切的平民式友好置换。粉丝不能吃，“偶”其实是单……无论如何，这个伟大的时代确实是带着一种解不开拉链式的稚嫩和好玩儿。

物权法草案，一个写了八年的作业，越来越象是一个找不到父母的“非孤儿”（只要民法学家同意“非法人”，他们就应该推论“非孤儿”的）。在不确定性中演出着超前卫的孤单——哲学家说：孤单是一个人的狂欢，狂欢是一群人的孤单——作为非孤儿的物权法，不论他是否能够报上户口，凄迷的孤单将必然伴随着他的幼年和童年。

都说物权法是未来民法典的分则，就好象说这正在报户口的儿子肯定是将来母亲的正统血缘——先有儿子后有娘——凭什么不可以用现代的法学克隆技术把儿子的体细胞变成他亲娘的受精卵？但是，没有未来亲娘的孩子，你不孤单谁孤单？

都说物权法是社会关系的调整器，这代表了中国民法学家们的理想和勇气。民法学家们勇于改变社会的勇往直前精神固然令俺佩服。但是，一个根本连自己的社会化都不知道能否完成的法律，能否驾临在社会的头顶，却既不是草案本身也不是民法学家说了算的。要知道，社会才是真正的法律他爹，更何况那些草案的意义也只是民法学家自己幻想的意义——一除非他能明白地对着社会说清楚什么叫“产权”？什么叫“财产权”？什么又叫“物权”和“所有权”……否则，难免换回社会他爹的：“五指扇”，你不孤单谁孤单？

都说物权法是天下万物的权利保护神，怎么俺看来看去只有城市里的房主对你有兴趣，汽车库、保姆房、草坪、物业、拆迁、房子抵押和过户……我不知道中国的十三亿人口到底有多少能够拥有自己的商品房和汽车库，但是我起码知道你和九亿农民没有什么关系——农民们只知道你不许他们出卖他们自己的房子，即使病死、饿死也不能出售他们的房子，因为物权法相信房子比人命重要呗……即使在城市里，四亿多的中国市民，又有多少人拥有自己的商品房呢？据调查，广州市拥有商品房的居民家庭为23.3%（《晶报》2006年1月11日）；天津市拥有商品房的居民家庭为24.5%（天津城市调查队2005年中期调查报告）；石家庄市虽然已有71%的家庭购房，但其中购买房改房的家庭占98.3%，购买商品房家庭仅占1.7%（《人民政协报》2005年12月15日）；在上海，拥有商品房的家庭只占29.2%（上海热线新闻中心2005年1月31日）；按照国家统计局的界定和调查，以三口之家年收入6万元为下限，2005年，中国的中产阶层仅占全部人口的5.04%(华夏时报,2005年1月19日)。要知道，即使这5%的中产阶层，也并不都是拥有或者一定会拥有属于自己的商品房、车库和保姆房的。

面对着无边无沿的城市贫民、流动人口、农民工和蚂蚁一般众多的找不到工作的大学生们，再看看那些没多少中国人买的起的商品房、没有几个中国人敢多看几眼的汽车库和保姆房、没有几个人可以梦想的小区草坪和高价物业管理，我不由得要对物权法究竟是在保护哪些人的物权利益提出一个大大的问号的：

假如物权法只是对5%的中国公民“有意思”而对另外95%的公民“没意思”的话，那么，让全国人民代表大会郑重其事地讨论你并且给你“上户口”，究竟是有意思还是“没意思”？

物权法保护的核心群体是天下百姓，当然要以95%的人为中心啦，一个只以不到5%的老百姓的利益为基本调整对象的“去中心”的、语无伦次的法律草案的“后现代碎片”，不但让一般朋友搞不懂它到底是《房子保护法》还是《物权法》，而且，竟然还为那些城市中少数有钱阶层的豪宅、车库、保姆房以及“草坪到底属谁家”等边缘问题无厘头地激烈争论了好几年，实在是让俺这个“不懂民法”的人“看山不是山、看水不是水了”……

好玩儿？也不好玩儿。

（写于2006年2月25日星期六）

物权法应该被谁理解和接受？

——对“业主的建筑物区分所有权”的符号学批判

                                               梁剑兵

2006年2月，物权法起草专家之一的陈华彬研究员在《中外法学》杂志2006年第1期撰写文章，为广受舆论界和民间质疑的“建筑物区分所有权”一词进行辩解。其主要的辩解理由有二：第一、这个概念已经被民法学术研究者所普遍接受；第二、这个概念已经被“立法者”（笔者注：实际上是法律起草者）所接受。对此说法，我大为惊疑：物权法到底应该被谁理解和接受？

法律概念既是一种文本意义上的法律，也是一种社会信息符号，是表达、传播法律要求、信息和知识的载体，是连接法律与社会和人民大众的桥梁与中介。真正有效的法律“符号”，从来都是指向明确和具体的。同时，更加重要的是，符号的生命力并不在于符号的创造者个人的脑海中，而在于社会的约定。中国古代思想家荀子说“名无固宜，约之以命，约定俗成谓之宜，异于约则谓之不宜。”例如，有种蔬菜，学者叫它“马铃薯”，但是，现实中卖“土豆”的商人和买“洋芋”的老百姓都不用这个名词，那么，如果植物学家或者官府强迫人们在日常生活中使用这个名词，会是什么情景呢？

在物权法草案中，“业主的建筑物区分所有权”占据了整整一章，可见其重要性非同小可，但是，究竟什么是“业主的建筑物区分所有权”呢？这个“符号”究竟所指为何呢？我仔细地拜读了陈华彬研究员的文章，发觉连陈先生自己也说不清楚。比如，他自己也坦率承认不理解“业主”和“建筑物区分所有权”这两个词之间到底是什么关系，这未免令人有点啼笑皆非。

有意思的是，在2005年12月25日召开的“物权法与中国社会主义和谐社会建设理论研讨会”上，民法学家们却竭力称颂“业主的建筑物区分所有权”这一名词设计“独具匠心”，“充分地体现了我国物权法的中国特色”，又说“草案借鉴了各国建筑物区分所有权制度，并且进行适当改造，”等等。经笔者查阅，实际上只有我国台湾地区使用了这个概念，其他各国多使用“住宅所有权”或者“房屋所有权”等概念。

“业主的建筑物区分所有权”是一个颇难理解的法律概念，全国人大法工委所给出的解释是：“随着住宅商品化，建筑物向多层、高层发展，一栋高楼通常为众多住户所有，这种现象就是建筑物区分所有。建筑物区分所有权包括住户就高层建筑物中对其住宅等专有部分等享有的所有权，对电梯、过道等共有部分享有的共有和共同管理的权利。”而“业主”的称谓见于《物业管理条例》第六条中的“房屋所有权人为业主”。

说了半天，物权法草案里的所谓“建筑物”，其实就是房屋或者“住宅”而已；而所谓“建筑物区分所有权”，其实根本就是“房屋所有权”或者“住宅所有权”而已。这么简单的一个“符号”，却被陈华彬先生等民法学家弄的复杂不堪。这其中固然有他们个人的设想和考虑，但却与社会现实和民众的理解能力相去甚远了。其实，只要用一个“房屋所有权和相关权”的符号，就足以囊括民法学家们所有的权利种类了。

现代符号学的基本原理告诉我们：只有适合社会实际状况的法律概念才有生命力，反之，或者没有生命力，或者，需要花费高昂的普法和法律实施成本，经过相当长的时间过程才能被社会所理解和接受，这在我国一百多年来的法治实践中是不乏其例的。我们大体可以想象一下：单单是把现在国人手中持有的《房屋所有权证书》换发成《建筑物区分所有权证书》就要耗费多少行政成本啊？更严重的问题是：如何解决这个法律概念和其他众多房地产法规中相似和相关法律概念之间的协调与统一呢？

我实在想不通的是，为什么民法学家们非要坚持使用这个让公民、社会甚至其他法规都无法理解和接受的“符号”，难道真如陈先生在其文章中所说的，只要法律的起草者接受就行了吗？果真如此的话，那么，我觉得，无论是陈华彬先生还是其他的民法学家们，他们在起草和设计物权法的时候，都犯了一个致命的错误，那就是：只有法律起草者自己理解和接受的法律才是好法律，至于社会和人民大众理解不理解、接受不接受那都无关紧要。虽然陈华彬先生和其他民法学家们并没有明确说出来这一句话，但是他们学术话语的背后，其实就隐含着这种对社会与普通民众的傲慢和藐视的。孔老先生曾经说过：民可使由之，不可使知之。《左传》里也写着：刑不可知，则威不可测。所以，我不得不认为，上述的学术话语，在其语义最深处，有古代专制社会的愚民观念之幽灵在游荡着。

现代中国法理学认为：法律的权威性应该在于让公民在理解和接受法律的基础上养成遵守法律的习惯，而不在于有着“庶人不得与议”的威严和“绝对正确“、“绝对公正”的“法言法语”。在当代中国的民主法治实践中，物权法事关全国人民切身财产利益，从来都不应该是寥寥无几的法律起草者个人的意思反映，同时，更不能将法律的起草者混同为“立法者”。或者将屈指可数之公民组成的“起草班子”的意愿凌驾在社会和人民大众之上。如果，物权法的起草者认为，可以用自己生造的词语去改造社会，并且让人民服从自己的表达习惯的话，说的客气点，是书生气十足，说的不客气点，就是民法学者们对社会现实和人民大众的不尊重。我以为，任何研究或者起草法律的人，都必须清醒地认识到：人民，只有人民，才是真正的立法者，同时也才是法律的真正实施者和法治中国的真正建设者。

 （写于2006年3月11日）

附，再请教陈华彬老师几个问题:

一能够用"房屋所有权和相关权"完整覆盖的权利,何必用老百姓读不懂的"业主的建筑物区分权"来假装神秘?成心不想让公民明白吗？

二建筑物本身包括了许多形态的财产，狭义的建筑物概念主要是指在土地上建设的供人们居住、生产或者进行其他活动的房屋或场所，如住房、厂房、农业饲养房、城墙、纪念碑、电视塔以及其他类似场所等。那么,请问在司法实践中"建筑物区分"是否会造成认识上的谬误和混乱?比如,两村合打水井,是否也可以使用"建筑物区分所有权"概念?

三建筑物外墙楼道电梯井等本来就不属于任何一个具体的业主所有,那么如何在各个业主之间进行具体的"区分"?难道象小学生在课桌上画"三八线"那样进行区分么?

四关于上述共用外墙楼道电梯井等问题,我国法律早有"异产毗连"概念进行过界定了,何必六指挠痒多此一举?

五对于"业主的建筑物区分所有权"既然其他国家可以使用"房屋",为什么我们不使用"房屋"而非要使用容易引起歧义的"建筑物"?

六法律用语应该尽可能使用与社会具有亲和力的符号,这样才有利于使用法律的人们之间进行意义交换.只有在社会习惯用语或者大家容易理解的语言中的所有词汇都不能涵盖语义的时候,创造法律术语才是必要的.那么,第六章的标题使用"房屋所有权及相关权"不能涵盖所谓"业主的建筑物区分所有权"的语义么?

七需要说明的是,物权法草稿原来使用的术语原本是"建筑物区分所有权"字眼,并无"业主的"限定语,恰恰正是社会大众民法学家全国人大法工委均认为既有的"建筑物区分所有权"用语一来容易引起歧义和误解,二来和已经颁布的其他法规(例如物业管理条例和<城市异产毗连房屋管理规定>)相冲突,才在第四稿中增加了"业主的"这一限定语的.这就清楚地说明了包括民法专家和立法机关在内的社会各方均不认为这是个准确的和科学的用语的.对此不知楼上如何理解?

八"城市异产毗连房屋"概念已经被我国各级政府与社会大众使用多年,那么"业主的建

筑物区分所有权"和"城市异产毗连房屋"概念之间的矛盾究竟如何解决?

可能是因为做兼职律师比较久一点的缘故,我写上述陋文的时候,往往是站在行政法律程序尤其是司法过程的视阈较多一些而已.我觉得,为避免房地产管理部门在适用物权法第六章时不必要的困难,同时也为了防止在司法中出现无谓的概念之歧义性误解和辩论,物权法第六章的名称还是使用"房屋所有权及相关权"的名称要比"业主的建筑物区分所有权"一词更妥帖一些.

“绿地归属意思自治”是对公共利益的侵犯

梁剑兵

城市居民小区内的绿地，是绿化和美化城市，改善社区自然生态环境的重要资源。走进小区，开阔的空间，郁郁葱葱的树木花草让人赏心悦目。绿化关系着人们的生活环境，影响着居民的生活质量。可曾几何时，我国物权法草案的起草者们却站在维护房地产商人利益的立场上，在物权法草案中规定“车库、绿地等的归属，有约定的，按照约定”，这实质上是纵容房地产商人肆意侵犯公共利益，也是对我国法律中关于公共绿地相关规定的视若无睹。
我国诸多的地方法规均明确规定：任何单位和个人，不得擅自改变城市绿化规划用地的性质或损坏其地表、水体和植被。城市绿地及其设施，任何单位和个人不准擅自占用。大连市城市绿化管理条例规定，大连市新建住宅小区绿地面积不得低于35％。针对住宅区绿化养护工作无人负责的问题，新条例对绿化养护责任加以明确。规定居住区绿地，已实行物业管理的，由物业管理单位负责养护管理。未实行物业管理的，由房屋管理单位负责养护。同时还规定对擅自占用城市绿地的，除责令恢复原状外，还将对责任人按每平方米3000元以上5000元以下标准进行处罚。
从上述规定来看，小区内的绿地实际上是一种公有财产，是禁止以任何方式出卖或者转让的，这是维护公共利益的基本常识。可是，那些物权法的起草者们，却置社会公共利益于不顾，随随便便地就把城市绿地拱手奉送给了房地产商作为赚钱的商品。
在现实生活中，房地产商在卖房时，往往在房地产买卖合同中约定：住宅小区绿地的所有权或绿地的使用、占有、收益和管理的法律权利属于卖方。这是因为，商人们是深谙小区绿地对于他们的巨大利益的。第一、可以通过出售“私家花园”的方法，将原本低价位的底层住宅高价出售获取直接利润。第二，可以通过逃避对小区绿化养护管理的责任，大量节省绿化养护支出以获取间接利润。
开发商这么做的实际后果往往是：那些买到“私家花园”的居民当然不肯为公共利益考虑，掏自家腰包植树种草绿化城市，他们更乐意或者种蔬菜、或者养鸡鸭、或者堆放杂物、或者干脆就在绿地上建造违章建筑。这样一来，原本可以通过行政手段进行约束管理的城市绿地最终将演变成任何一个社区中最脏、乱、差的“三不管”地带！
也许，那些整天关在书斋之中“对着台灯猛吸烟”的民法学家们可以找理由为自己辩解。但是，我觉得任何自我辩解都是苍白无力的。因为，只要那些负责起草法律的学者们抬起头来，把自己的视线投向自家的窗户外面，就不难发现笔者所言非虚了。
虽然，笔者不敢肯定物权法的起草者对公共利益存在恶意，但是起码可以证明他们对构建良好社会秩序的幼稚和不负责任。任何法律学说和法学理论在现实生活中的还原和应用都必须切合实际，这既是老生常谈，也是做学问的起码道理。我实在不能想象民法学家们在起草物权法草案的时候连这点道理都不明白！？这使我对我国民法学者的法律起草水平有一种不由自主的怀疑。（2006年12月18日）

                   “绿地归属约定”是违反宪法的！
                                  ——与物权法起草者商榷
                                          辽宁师范大学 梁剑兵

内容摘要：说城市绿地是公有财产，在理论上首先是建立在城市土地国家所有的基石上的，这是很自然的学术逻辑。说城市绿地是私有财产，没有任何理论根基，也没有任何法律依据，在现实生活中也是非常有害的。只有坚持绿地国家所有，才能实现包括绿地使用权在内的一切车库、会所和绿地的使用权由法律确定给业主大会。
敬请物权法起草者三思！
一、绿地能卖吗？
在关于物权法草案是否违宪的辩论中，虽然民法学者们反复辩解，但是，我们依然不难从物权法草案中查找到违宪的相关证据。我们不妨以物权法草案对城市居民小区绿地的所有权归属为例证进行如下的剖析：
城市居民小区内的绿地，是绿化和美化城市，改善社区自然生态环境的重要资源。走进小区，开阔的空间，郁郁葱葱的树木花草让人赏心悦目。绿化关系着人们的生活环境，影响着居民的生活质量。可曾几何时，我国物权法草案的起草者们却站在维护房地产商人利益的立场上，在物权法草案中规定“车库、绿地等的归属，有约定的，按照约定”，这是违反我国宪法关于城市土地国家所有的基本规定的，也是对我国地方法律中关于公共绿地相关规定的视若无睹，实质上是纵容房地产商人肆意掠夺和侵犯公共利益。
只要是能看懂汉字的，就不难发现该规定实质上是为开发商将小区绿地作为商品出售给卖房人提供了合法根据。但是，我国宪法第十条明文规定：城市的土地属于国家所有。从上述宪法规定来看，小区内的绿地实际上是一种公有财产，是禁止以任何方式出卖或者转让的，这是维护公共利益的基本常识。可是，那些物权法的起草者们，却置社会公共利益于不顾，随随便便地就把城市绿地拱手奉送给了房地产商作为赚钱的商品，请问：如果这个规定不是违宪，还有什么不是违宪？
也许开发商会说：我花钱买来土地，为什么不能再卖出去呢？这个问题的答案其实很简单：其一、根据我国法律规定，开发商花钱买来的只是土地使用权而不是土地所有权，而有权出卖土地的只能是土地的所有权人；其二、根据我国法律规定，开发商只能通过销售居民小区内的建筑面积和公共分摊面积获取利润，而居民小区绿地根本不是建筑面积，也不属于法定的分摊面积，所以他们无权出售。
二、绿地不能卖！
我国诸多的地方法规均明确规定：任何单位和个人，不得擅自改变城市绿化规划用地的性质或损坏其地表、水体和植被。城市绿地及其设施，任何单位和个人不准擅自占用。大连市城市绿化管理条例规定，大连市新建住宅小区绿地面积不得低于35％。针对住宅区绿化养护工作无人负责的问题，新条例对绿化养护责任加以明确。规定居住区绿地，已实行物业管理的，由物业管理单位负责养护管理。未实行物业管理的，由房屋管理单位负责养护。同时还规定对擅自占用城市绿地的，除责令恢复原状外，还将对责任人按每平方米3000元以上5000元以下标准进行处罚。
但是，在现实生活中，房地产商在卖房时，往往在房地产买卖合同中约定：住宅小区绿地的所有权或绿地的使用、占有、收益和管理的法律权利属于卖方。这是因为，商人们是深谙小区绿地对于他们的巨大利益的。第一、可以通过出售“私家花园”的方法，将原本低价位的底层住宅高价出售获取直接利润。第二，可以通过逃避对小区绿化养护管理的责任，大量节省绿化养护支出以获取间接利润。
开发商这么做的实际后果往往是：那些买到“私家花园”的居民当然不肯为公共利益考虑，掏自家腰包植树种草绿化城市，他们更乐意或者种蔬菜、或者养鸡鸭、或者堆放杂物、或者干脆就在绿地上建造违章建筑。这样一来，原本可以通过行政手段进行约束管理的城市绿地最终将演变成任何一个社区中最脏、乱、差的“三不管”地带！
所以，只管卖不应该卖的绿地，只管收取物业费，却不管绿地的种养和管理，这是开发商逃避法定责任和义务的固有伎俩。他们只是缺少法律的支持而已，现在，他们在物权法草案中得到了支持。
三、物权法草案规定绿地可以私有是违宪
也许，那些整天关在书斋之中“对着台灯猛吸烟”的民法学家们可以找理由为自己辩解。但是，我觉得任何自我辩解都是苍白无力的。因为，只要那些负责起草法律的学者们抬起头来，把自己的视线投向自家窗户外面的小区绿地现状，就不难发现笔者所言非虚了。
最近，某著名民法学教授看到了问题的严重性，所以提出了“制定物权法可以不依据宪法”的荒谬观点，这实际上是为物权法草案在绿地问题上纵容商人侵占公共利益逃避社会责任提供理论根据。因为，那些为“绿地归属约定”进行辩护的民法学者们深知，要证明“绿地归属约定”的合法性和正当性，就必须首先证明城市小区绿地是私有财产，而证明城市绿地是私有财产的最大障碍就是宪法第十条，所以是必欲否定宪法作为母法对物权法的最高效力的。
在这里，我有三个基本的逻辑三段论，想请教任何民法学者：
A三段论：大前提：城市土地属于国家所有；小前提：城市居民小区绿地是城市土地；结论：城市居民小区绿地属于国家所有。
B三段论：大前提：只有城市居民小区绿地所有权的权利主体才有资格（即民法学所谓的权利能力和行为能力）对城市居民小区绿地的归属进行约定；小前提：房地产商不是城市绿地的所有权主体（他们是居民小区绿地的义务主体！）；结论：房地产商无权就城市居民小区绿地的归属与买房人进行约定。
C三段论：大前提：任何改变我国城市土地所有权属性的法律都是违宪；小前提：物权法草案关于“绿地归属约定”的规定改变了城市土地所有权的属性；结论：物权法草案关于“绿地归属约定”的规定就是违宪。
论证完毕，请各位物权法起草者批评指教……
结语：
任何学问，一旦用错地方，那就是毒药！
提出“制定物权法可以不依据宪法”观点的那位教授是晚生的前辈，在我上大学的时候就是我崇拜的学术明星，直到现在，我都非常景仰和尊敬这位教授的学术造诣和鲠直人品。但是，我认为，他此番的言论，显然是把学问用错了地方。
我爱我师，但是我更爱真理。虽然，笔者不敢肯定以那位著名民法学教授为代表的物权法的起草者对公共利益存在恶意，但是起码可以证明他们对构建良好社会秩序的幼稚和不负责任。任何法律学说和法学理论在现实生活中的还原和应用都必须切合实际，这既是老生常谈，也是做学问的起码道理。我实在不能想象民法学家们在起草物权法草案的时候连这点道理都不明白！？
这使我对负责我国物权法起草工作的民法学者们的法律理论水平和草案起草水平都存在着一种不由自主的怀疑和警惕。
（2006年12月19日）

    

   坚决反对物权法草案关于“车位归属约定”的规定

                                                  梁剑兵


居民小区内的露天停车位是国有财产，开发商在国有财产上铺上沥青并不能改变国有财产的属性。铺上沥青的国有财产依然是国有财产，好比穿上男装的女性依然是女性一样。

物权法将铺上沥青的国有财产拱手白送给开发商出售给个别车主，就是将公共利益直接转变为私人利益，导致在同一项国有财产上同时出现“国家所有人”、“开发商所有人”和“车主所有人”三个法律关系主体，在法律制度上是一种“一女三嫁”。

居民小区内的露天停车位，只有国有土地使用权是否应该直接直接归属给小区全体业主大会的问题，而没有重新界定所有权的问题。物权法根本没有权力对国有土地的所有权作出违背宪法第十条的规定！！

法家梁剑兵没有车，以后也不打算买车，也根本不需要停车位，但是我和大家一样都需要宪法第十条。

全国人大常务委员会如果通过这样的草案，那就是违反宪法第十条，我们必须坚决反对！！！