国有单位收费员隐瞒收入个人使用应怎样定性

国有单位收费员隐瞒收入个人使用应定贪污罪　　

周玉平　　

2011年4月12日　　

简要案情。　　

犯罪嫌疑人周某，男，1983年1月出生，2007年4月被某镇中心卫生院（国有事业单位）聘用为收费员（月工资500元）。　　

该医院规定收费员负责收取病人门诊费用、住院预交款、住院结算补差款。其中门诊费用要求每日与科室核对签字后存行。住院预交款要求当日交医院出纳。病人出院结算，由住院部出具一式两联的住院收费单，收费员与病人结清费用（病人提供预收款收据，然后补足费用或退还多收费用）后，将所收款项每日存行，并在收费单上注明医生名字，将一联收费单和存行单据交会计入帐、一联收费单交住院部，收费员不再留存收费单。医院每月20日扎帐，结算上月21日－本月20日的收入。　　

2007年10月29日，医院住院部向财务反映，周某未将全部收费单及时返回住院部，财务核实周某，发现9月21日－10月20日期间有一部分出院结算收费未及时存行，金额为几千元。10月31日，医院班子会决定由周某立即足额补存款项、罚款100元、通报批评，并对周某提出了几点要求，周某到会检讨并写出书面保证。　　

2007年10月29日后，周某只补存了部分9月20日－10月20日期间所收款项，并继续在收费中截留一部分不交会计入帐、不存行，于2007年11月17日潜逃。11月23日，医院班子开会通报周某在11月20日例行扎帐日期不假不到、已联系不上、经了解已3天未上班情况，安排财务全面清理，通知周某父母到会、督促其父母代还欠款，否则报案。经全面清理，核实周某收费不入帐、不存行款项总额为48082.00元，其中9月21日-10月20日收住院费为4885.30元（即收费20745.30元减去已存15860.00元的差额），10月21日-10月31日收住院费未存行24951.70元，11月1日-11月17日收住院费未存行18085.00元（其中11月1日-11月14日为8064.90元，11月15日-11月17日为10020.10元），10月21日-11月17日收门诊费未存行160元。　　

在医院一再督促下，周某父母向银行贷款，于2008年2月16日代周某退款到医院20000元。2008年2月19日，医院用周某保证金、工资抵收周某欠款3650元。　　

2009年2月22日，检察院在初查该医院其他人员涉嫌犯罪线索时发现周某涉嫌犯罪情况。2009年2月26日以贪污罪对周某立案侦查。2009年4月20日，决定刑事拘留并于当日办理了网上追逃。2010年12月7日，周某到某镇派出所办身份证时，被派出所抓获归案，当日被刑事拘留。2010年12月10日，周某父母向亲友借款，代周某向医院退款24432元；加上2008年2月已退款2万元、医院代扣的3650元，周某案赃款已全部退清。　　

对于2007年9月21日之后短短一个多月时间，收不入帐的48082元去向，周某到案后供述：全部挪用于办朋友招待了；从7、8月份起自己就一直在挪用公款，以后又将后面挪用的填补前面挪用的；因为会计每月结算时要凭住院部开出的交费单结算，而自己在收款后没有将出院病人的单子交出来，医院就没有发现。　　

就本案如何定性，主要存在以下四种分歧意见。　　

第一种意见认为构成挪用公款罪。周某作为国有事业单位的收费员，具有国家工作人员身份。周某收不入帐的行为，最终必然被单位发现，难以实现对公款的非法占有；本人也辩称没有占有公款故意，只是暂时使用。现有证据既无法证明其主观上具有占有公款故意、又无法证明其潜逃时带有公款，应从有利于被告人出发认定为挪用公款，不宜认定为贪污。　　

第二种意见认为构成贪污罪。周某是国有单位的收费人员，经手管理公共财产，具有国家工作人员身份。其客观行为表明主观上是非法占有公款、而不是暂时挪用公款，应认定贪污罪。　　

第三种意见认为构成挪用资金罪。周某与医院的关系应是劳务关系，所从事的收费员工作不同于出纳工作，不属于从事与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动，因此不属于委托从事公务人员；周某本人供述从自己上班后不久就开始挪用资金，都用来办招待和买衣服等去了，又将后面挪用的补前面挪用的亏空，因此主观上系挪用。　　

第四种意见认为构成职务侵占罪。国家工作人员的本质特征在于从事公务，公务是对单位的管理、监督而不是具体的劳务。周某所任收费员岗位，核心工作是收费、其次才是暂时保管资金，并不建账核算，不具有管理性质、不含职权内容，因此周某不具有国家工作人员身份。周某的行为使单位资金难以在财务上反映、且没有归还行为并畏罪潜逃，与最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003年11月16日以“法发〔2003〕167号”文件印发，以下简称《纪要》）中关于挪用公款转化为贪污的第三种情形相同：“行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚”。应认定其主观上有非法占有公款的故意。　　

上述四种分歧意见，集中于两个问题。一是周某作为国有单位的收费员，是否具有国家工作人员的主体身份？这个问题在司法实践中具有普遍性。二是周某的主观故意是对公款的非法占有还是非法使用？这也是司法实践中区分贪污与挪用的关键。　　

笔者同意第二种意见，周某的行为应以贪污罪定罪处罚。理由如下：　　

一、经手收支、监管公共财产，属于从事公务；因此国有单位收费人员在犯罪主体上属于国家工作人员　　

刑事诉讼中国家工作人员的法定范围，就是《刑法》第九十三条的规定，以及对此条的立法解释、司法解释。《刑法》第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。对于“从事公务”的具体范围，立法和司法解释没有作出任何规定。　　

《纪要》对“从事公务”的理解是：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务”。《纪要》不属于司法解释，没有法律约束力，但要求各级法院参照执行，在司法实践中成为了法院、检察院办案人员遵从的标准。《纪要》认为“公务”的核心是具备职权内容的活动，对于国家机关工作人员来说是依法履行职责，对于国有单位人员来说是监督、管理国有财产，又只列举了管理层和会计出纳。因为周某并不是单位的出纳员，不能直接套用《纪要》的列举来认定；其从事的收费活动是公务还是劳务，成了周某是否具有国家工作人员主体身份的分歧焦点。分歧意见三、四均据此认为周某的收费活动属于单纯劳务，而不是具有监督管理性质的公务，因而不是国家工作人员。　　

首先，从《纪要》本身规定看，周某的收费活动就是与职权相联系的“管理国有财产”活动，属于“从事公务”。认为周某不是会计出纳、因此不属于管理国有财产人员的观点是不能成立的。国有财产，不只是出纳收付的现金存款，还包括原材料、产品、固定资产以及债权债务。管理，也不限于单位管理层的决策、财务人员的核算和收付，理应包括实物资产的进、存、出，包括对资产改变状态、权属决策的执行活动。从语义角度理解，管理作为组织单位或社会实现目标的活动时，也包括计划、组织、领导、控制、协调等活动；在管理财产或管理财物时，管理应当包括作用于财物的采购、销售、收款、仓储、运输、交付、处置等活动。　　

其次，《纪要》关于“从事公务”的规定是不合理的、不准确的，周某作为收费员直接经手收取、上缴国有单位收入，其职责本身就是对公共财物的控制，完全符合履行公务的特征，属于国家工作人员。国家工作人员的职务犯罪分为两大类。一类是权钱交易、玩忽职守、滥用等与行使行政管理、社会管理、执法活动等公共事务职权相关的犯罪。只要是代表国家、政府管理公共事务，不管是法定职责还是受政府委托，还包括协助政府管理公共事务的村民委员会等基层组织人员，均可能触犯相关规定构成犯罪。并没有严格的“依法履行职责”的限制，就是说法律没有规定的相关人员、违反法律规定的履职程序的行为，仍然可以构成犯罪。另一类是贪污、挪用、私分等与侵害财产利益相关的犯罪。从《刑法》规定看，侵害对象并不限于《纪要》规定的“国有财产”，而是 “公共财产”、“公共财物”、“公款”。侵害主体范围也并不限于纪要列明的“监督、管理”人员，而是所有对公款、公共财物有职务便利的人员，也就是所有对公共财物、公款有直接接触或改变其状态（包括支配、处置、保管、使用等）的经手人。这种职务便利，即包括法规和单位流程对个人岗位职责的明确规定、也包括临时委托安排的工作职责。当然就既包括单位管理层的决策行为，财务人员的核算收付行为，也包括一般职工的经手财物行为。例如经手人多报、虚报采购费用、接待费用，销售员低报销售价格、收款员隐瞒收入等。但不包括与履行职责完全无关的行为，例如甲科室的职员趁出纳员不备到财务室窃取现金。也不包括《纪要》所列的“监督”国有财产的职责，因为监督岗位是无法直接改变公共财物的状态的。另外，从语义角度分析，“公务”相对的是“私人事务”，而不是劳务、技术活动。因而公务的内涵就不是单位的管理监督活动，而是对公共事务和公共财产的职权活动。因此是否属于“从事公务”，根本特征在于是否从事公共事务、是否对公共财产拥有职责或职权。至于是从事单位整体管理还是局部管理、是管理层人员还是操作层人员，并不是判断从事公务的标准。难道正式出纳员是从事的单位全局管理？难道出纳员发生贪污、挪用，利用的是监督权而不是收支经手权？假设某国家机关从事行政执法工作的职工虚报支出侵吞公款，是定性为贪污还是侵占？本案中，医院的业务收入，实际全部由周某经手收取现金，占了医院总收入的绝大部分，远远超过了单位出纳员。　　

司法实践大量的判例，也支持笔者的观点：国有单位的非管理层、非财务人员（包括收费员等）非法占有公共财物的，都是以贪污罪而不是职务侵占罪定罪处罚的。　　

具体到本案，周某属于国家工作人员。首先，聘用单位是国有事业单位单位。其次，收费员具有职务便利——经手管理国有资金，与仓库保管员监守自盗类似。可以认为其实际职责是单位出纳员的一部分，属于财务人员。第三，行为所侵犯的对象是在其职责控制范围之下的公共财物，而不是与其职责无关的财物。　　

至于本案中，单位与周某未签订正式用工合同，并不影响接受职务委托的成立。是否属于从事公务，不是以法定身份来区分，而是以实际是否行使职权为准。　　

二、周某将收不入帐的公款用于个人生活，主观上无归还意愿、客观上无归行为且已潜逃，因此应认定其具有非法占有公款的主观故意　　

区分贪污和挪用的第一个关键，是行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。稍微懂刑法的人，或有律师提供帮助的人都知道，贪污罪与挪用公款罪在量刑上存在巨大差异；而主观上是想非法占有还是临时使用是行为人的内心思想活动、只有行为人自己最清楚，外部要证明存在一定难度；嫌疑人总是会从有利于自身的角度往挪用方向辩解。所以判断是否具有非法占有的主观故意，不能仅以犯罪嫌疑人的供述为准；而应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。也就是从嫌疑人已经实际发生的客观行为来推定其主观动机。　　

行为人在客观上是否有故意隐瞒收入、虚报支出平帐等隐瞒其控制公款事实的行为，案发前有没有主动归还公款的实际行动，是判断行为人是否具有非法占有公款故意的主要标准。最高法1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中明确规定：携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。这是以携款潜逃来推定嫌疑人没有了还款意愿、已具备非法占有公款的主观目的。《纪要》在阐述另外三种情况应作为挪用转化为贪污罪认定时，其中两种是以“公款难以在单位财务帐目上反映出来、且没有归还行为”的客观表现来认定具有占有故意，另一种则以嫌疑人有能力归还而拒不归还、且隐瞒挪用款去向（导致无从追缴）的客观行为来推定具有非法占有故意。本案中周某控制公款的手段就是隐匿收入票据和资金，客观上使这些收入没有在单位财务帐上反映出来，就已经初步证明周某的主观目的是隐瞒占有这些公款，而不是临时使用准备归还这些公款。　　

周某坚持供述所隐瞒的公款全部用于了个人消费，由于客观上其家庭和个人收入没有归还公款的能力，进一步证明其从一开始就没有归还公款的主观意愿。行为人控制公款的实际用途可以从一个侧面反映其是否有归还公款的意愿。周某控制的款项未用于父母家庭，还款也全部是其父母出面借款、贷款；周某坚持供述款项全部用于了招待朋友吃饭、购物等消费支出。证明周某实施隐瞒收入控制公款用于个人消费的行为时，就没有想过要归还这些公款。因为周某每月只有500元左右的工资收入、其父母收入也很有限，根本没有用可以预期的收入归还多达四五万元公款的可能。2007年9月21日－11月17日短短50多天时间，周某就收不入帐4.8万余元，全部用于招待支出的可能性较小，周某的供述虚假成分较大。其款项去向有三种可能：赌博，投资经营（或借出款），存放（现金或存款）。购买彩票的可能性较小，如果短短一个多月买四五万元的彩票，在经济并不发达的该镇必然会引起轰动，但案发至今无任何这方面的信息。如果有用于赌博、借出、经营活动的，则其主观意愿上还可能有归还的打算——赢钱、收回、经营获利或经营结束。但用于赌博部分则应认定为挪用于非法活动、用于经营部分认定为从事营利活动，处罚比用于个人生活重。周某隐瞒收入在先， 11月17日又潜逃，证明其已完全没有还款意愿。　　

周某在单位第一次发现其收不入帐作出处理后继续实施隐瞒收入、潜逃行为，足以证明其具有非法占有公款故意。2007年10月29日单位第一次发现周某2007年10月20日之前有收款未交会计入账、未存银行的行为，并于10月31日作出处理。此时周某继续隐瞒10月21日－10月31日期间收住院费不入帐的24951.70元， 11月1日－17日新实施收住院费不入帐、然后潜逃18085.00元，以及10月21日－11月17日期间收门诊费不入帐160.00元，共计43196.70元。就算其9月21日－10月20日所收款项中已存行的15860元，是来自于10月21日后这些收不入帐款，都还有27336.70元新收的款项被周某实际控制。在单位29日发现并处罚后，周某已不可能招待朋友支出数万元，这2.7万元或4.3万元，多数应是周某携款潜逃的金额。　　

三、周某收不入帐的款项，未被单位日常核算、管理发现，单位已经失去了对该款项的控制，周某则实现了对未入帐款项的实际控制，应认定贪污既遂；而不是无法实现对该款项的占有，认定为挪用　　

区分贪污与挪用的第二个关键，就是单位是否失去了对公款的有效控制、行为人能否实现对款项的占有。这也是《纪要》区分贪污和挪用的标准：“公款难以在单位财务帐目上反映出来”。嫌疑人是否已经实现对款项的实际控制，则是贪污既遂与未遂的区别标准。　　

从《纪要》和实际案例看，是否采取了收不入帐、虚列支出平帐、销毁单据帐目等手段，是判断行为人所挪用、占有的公款能否在帐目上反映，从而区分贪污与挪用的标准。《刑法》第三百八十二条贪污罪列举的贪污手段，也就是利用职务便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。　　

本案中，不论周某的行为是其自己供述的收不入帐从2007年4月开始长达几个月，还是现有其他证据反映的是从2007年9月21日开始，总之医院在当时实行日清月结的管理制度、每月20日扎帐结算上月收支的情况下，都没有及时发现周某收不入帐的行为，可以证明由于周某采取了隐瞒收入单据和资金不交的手段，这些收入已没有可能在单位帐目上反映，单位已经失去了对这些收入的知晓与控制。而且，单位2007年10月29日、31日发现并处理周某有收款未及时上缴、存行的行为，也只是发现了其中10月20日之前发生的小部分，并未发现10月21日－31日期间已经发生的收不入帐24951.70元，也未在周某11月1日－17日期间收不入帐18085.00元时同步发现。说明单位发现周某有一部分收入不及时存行是偶然的，此后单位的内部控制机制并未得到任何改进，仍然难以发现收不入帐、财务帐目上也难以反映。在单位现有管理运行机制下，周某隐瞒收入占为己有的行为完全能够得逞，实际上也已经得逞。周某收不入帐的大部分事实，是在周某潜逃之后通过财务与业务的全面清查、核对才发现和查明的，并不是财务上的日常扎帐核对发现的。清理核对的方法复杂到如此程度：首先在住院部查2007年5月份周某上班以来所有病人的出院记录，根据出院交费单（周某未隐瞒收入的）或根据病历等依据计算（周某隐匿出院交费单、未存行的）确定应缴费金额，再核对住院病人预交款存行或交出纳记录、出院结算交款的存行记录，计算出周某未存行金额。　　

以假设单位严格执行核算、监督、管理规定能发现收不入帐为理由，来证明周某无法实现对款项的占有，因而只能是挪用而不是贪污，这是不能成立的。如果照此逻辑，那么只要严格执行了相关监督管理规定，虚报支出、隐瞒截留收入等所有的贪污手段在任何单位都不能实现、或终将被发现，岂不是没有贪污犯罪了？照此逻辑，绝大部分挪用公款行为都是无法得逞的。大多数贪污、挪用行为之所以得以实现，正是因为监督管理制度不健全、或者没有得到严格执行，或者是监督、核对需要一定的时间；少数贪污挪用行为得逞，则是单位内部人员勾结导致监督制约失效的结果。 　　

根据以上三点分析，可以得出结论：国有单位的收费人员从事收费工作时，拥有改变公共财物状态的职务便利，属于国家工作人员；采取收不入帐方式隐瞒收入、个人使用的，因单位财务帐目难以反映这些收入、失去了对款项的控制，只要没有充分的客观证据证明行为人有主动归还公款的打算和行为，就应认定为贪污行为而不是挪用行为。　　

参考文献：　　

张贵，2011：国有单位收费人员利用职务便利收不入帐如何定性，某县检察院《检察调研》第4期。　　

  注：本文写作完成一个月后，本文所举例案件，法院一审判决已经生效，以挪用公款3.6万元判处有期徒刑2年缓刑3年。