质疑我国现行现代企业制度“三权分离”的理论依据

质疑我国现行现代企业制度“三权分离”的理论依据*

——“企业法人财产权”概念辨析

李炳炎     谭芝灵

摘要 上世纪90年代末以后，我国国有企业改革转向产权改革，建立现代企业制度。改革的理论依据由 “两权分离”（国有资产的所有权与经营权分离）转到“三权分离”（国有资产的最终所有权、企业法人财产权和经营权分离）。所谓的“三权分离”的理论核心概念是“企业法人财产权”。运用马克思所有权思想来判别，可以看出，将国有资产的所有权分割为最终所有权（属国家）和企业法人财产权两个部分，即所谓“新两权分离”，在理论上是不成立的。这种主张将导致国家所有权被分割而转变为企业所有权，进而使国有企业改革深陷“MBO”的泥潭。因此，“企业法人财产权”是一种缺乏理论根据且不符合理论逻辑的主观主义的概念游戏，在实践上造成了国有企业“改制”过程中大量国有资产的流失。

关键词 国有企业 现代企业制度 三权分离 企业法人财产权

作者李炳炎，经济学博士，中共江苏省委党校教授（南京  210004）；谭芝灵，经济学博士，南京航空航天大学管理科学与工程博士后流动站研究人员（南京 210006）

    我国国有企业的改革，起步于扩大企业自主权，之后的经营制度改革全面推行承包制。其理论依据十分明确，即国有资产的所有权与经营权相互分离，国家持有资产所有权，保持资产国有制性质，并确保国有资产不流失；国有企业经营者拥有自主经营权，以提高国有资产运营效率。上世纪90年代末，随着西方产权理论的迅猛传播，要求国有企业“明晰产权”的呼声日高，于是有人提出了“企 业法人财产权”作为二级所有权，导致国有资产所有权在理论上的肢解，为国有企业的“管理层收购（国有资产）”（MBO）改制提供依据，在实践中使相当数量的国有企业经营者转变为资产所有者。

“企业财产权”属于法学范畴，但“企业财产权”的定性直接决定企业具体制度安排的改革方向及政策选择，因而对“企业法人财产权”性质的研究自然成为了现阶段经济理论研究的前沿问题之一。“企业法人财产权”的提法问世后，经济理论界将其标榜为“重大理论突破”，但对其定性众说不一，有的是概念之争，有的涉及意识形态，有的涉及改革的思路与目的。鉴于新《公司法》强调要继续推行现行的现代企业制度，因而对“企业法人财产权”的深入探讨颇有必要。

一、        问题的提出：“企业法人财产权”的出台与流行

我国国有企业所拥有的国有资产，其所有权属于代表全体人民的社会主义国家，这一点本来是十分明确的，国有产权也是清晰的，因为所有权具有排他性。国有资产所有权的排他性规定了国有资产除国家一个所有者以外，不能再有其他所有者。

我国学术界较早提出要将国有企业所有权分解为多种所有权的主张的人，在1993年就提出如下“新观点”。他们认为，国有企业的问题主要不在于生产效率，突出的问题是没有人真正代表所有权，因而必须重构所有权的结构框架。“重构国有企业所有权框架的基本思路是：通过对国有企业进行公司化改造，以层级控股的形式和法人机构持股的方式，建立层级式所有的新的所有权框架。”[①]具体来说，就是“首先，可以清楚地界定一级持股机构的所有者是国家，……；其次，一级持股机构对二级持股机构，以及二级持股机构对其下属公司的所有权也是明确无误的。这样便可以清楚地界定公有企业的所有权关系，解决了企业改革的一个基本命题。”①[②]随后，国有企业改制形成的“法人财产权”的概念逐步流行。

由于出现了新提法和术语，人们对于如何理解企业法人财产权众说纷纭。比较具有代表性的说法大体上可归纳为三种：一是主张财产权与财产所有权同义，即无论用“企业法人财产权”还是用“企业法人所有权”，都是指所有权。[③]这种主张占主流地位，被称为“理论创新”。二是主张企业法人财产权既不同于经营权，也不是法人所有权，即经营权是从所有权派生出来的与所有权有关的财产权，侧重表述了所有权的哪些权能让渡给企业了；法人财产权是相对于其他民事权利而言的，重点规定的是企业作为独立法人区别于其他的民事主体与企业财产之间的权利义务关系，是一种法定的广义的财产权利，包括与所有权有关的财产权、债权和知识产权，并且因包括收益权而与经营权的内涵不完全一致。[④]三是仍主张企业法人财产权与经营权并无不同，只是充实了企业经营权的内涵。1994年7月24日由国务院发布施行的《国有企业财产监督管理条例》（不是同一文件)(以下简称《监管条例》)持此种观点。

《监管条例》第八条规定：“企业对国家授予其经营管理的财产依法自主经营，享有占有、使用和依法处分的权利。” [⑤]据起草者介绍，本条界定了企业经营权，这与《企业法》和《国有企业转换经营机制条例》对经营权的规定完全相同。《监管条例》第四章对“企业法人财产权”做出了具体规定，其中第二十七条对企业法人财产权的界定是：“企业享有法人财产权，依法独立支配国家授予其经营管理的财产。政府和监督机构不得直接支配企业法人财产。”[⑥]据起草说明解释，“企业依法享有的法人财产支配权不是归属意义上的财产权。这样规定，从法律上否定了‘企业法人所有权’。……企业法人财产权也进一步充实了企业经营权的内涵。”[⑦]据国家体改委政策法规司解释，“本条例所称的财产权，不是归属意义上的财产权，而是一种独立的支配权，主要指占有、使用和依法处分的权利……但这种权利毕竟不是所有权，因为它只是所有权的其中几项权能，是一种不完全的物权。”[⑧]《监管条例》及其起草说明对企业法人财产权的解释和定性，无疑是当时最具权威性的官方解释和定性。

然而，以“国有资产的最终所有权和企业法人财产权相分离”为特征的“新两权分离”说，至今一直都是国企改革的理论依据和方向。[⑨]虽然旧“两权分离”也偶尔提一下，例如 2003年成立的国资委对国有资产体制进行了不小的深化改革，提出“三结合”（管资产、管人、管事相结合）、“三分开”（政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、政企分开、所有权与经营权分开），似乎又有重提旧“两权分离”的意思。[⑩]然而，2006年1月起实施的新《公司法》第3条仍明文规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。”[11]这表明我国法律在企业产权定性上又创设了新的法律术语——公司(企业)法人财产权，以此界定企业法人与其拥有的财产权利的法律属性。

                        溯源“法人财产权”

无论对企业法人财产权作何评价，均无法回避有关法人财产权的表述及其规定是基于我国国有企业所有权理论和立法而提出的。然而我国国有企业实践证明，这种权力体系的配置结构，虽然是对财产所有权经济利益实现的一种控制，但“内部人控制”的问题仍然难以有效解决。事实上，法人财产权已成为企业经营权与国有企业所有权折衷调和的产物。之所以采用法人财产权的提法，实乃基于这样一种认识，认为尽管《民法通则》已明确规定经营权是一种独立的民事权利，但法理上它仍然是一种行政管理权限，即不触动产权关系的企业活动权。这种管理权的下放并不能使企业独立运作财产，因而需要用一种更恰当的提法使企业真正拥有独立的财产权。使用法人所有权的提法固然能够赋予企业完全独立的财产权，但如果承认法人所有权，就难免会使人产生淡化、削弱甚至否定国家对企业财产的所有权的忧虑，在当时乃至现在的条件下显然难以为政策制订者所接受。于是，一种实质上赋予所有权的内涵而又不抛弃经营权外壳的折衷性方案——“企业法人财产权”应运而生，并且在承认法人财产权的同时，强调企业(公司)中的国有资产所有权仍属于国家。

1. 源于西方公司法人制度的解说

     西方国家是公司法人制度的发源地。制度学派的科斯强调产权明晰，却从未给法人财产权定性。但这并不意味着西方国家也处于权责不分的混沌状态。西方国家的企业是从私人所有到合伙再到公司法人一步步地发展而来, 企业的财产总是同自然人或法人代表密切结合在一起，且已形成成熟运作的规则，故即使存在对性质问题的不同理解，亦无大碍。

从历史上看，公司法人制度较为典型的形式规定，是在19世纪末西方发达市场经济国家的法典中最早完成的。例如，英国法典中明确规定了现代公司的“三原则”：有限责任公司、合股原则、法人资格原则。在这三原则中，对有关公司法人资格原则又作了若干具体的规定：一是公司法人是一个独立于成员(股东)而存在的经济实体，它不因其设立人或成员或经理的死亡而终止，它的生命具有相对的稳定性和持久性；二是它可以以法人资格起诉其中的任何一个成员，也可被其中任何一个成员作为法人起诉；三是它可以以自己的名义对出资者提供的包括动产和不动产在内的所有财产享有所有权，内含占有、使用、处置、收益分配等权利。

从现代企业运作上看，根据国际民法、商法，登记注册的一般企业并不是法人，只有股份有限公司和有限责任公司才具有法人资格。但是，公司法人概念并未衍生出“法人财产权”。遍览大陆法系和英美法系，找不到“法人财产权”的提法。由于公司和法人本来是同一个词，即“Corporation”，再提公司法人财产权未免词义重复。因此，公司法人财产权即公司财产权。根据各国公司法的规定，资产所有权和公司财产权的法人代表应是同一产权主体，法人代表资格以资产所有权为依据，这才是产权规范化。如果资产所有权和法人代表分离为两个产权主体，那么，法人代表的权利和责任就没有财产依据，产权就是不规范的。公司现实资本(相对于股票这一虚拟资本)的所有权不可能是虚拟的。事实上它是由董事会所拥有，而董事会则是由股东凭占股额选举产生的。因此，在股东、董事会、公司现实资本所有权这一序列中，产权是清晰的、完整的。董事会拥有资产所有权，并据此成为公司法人代表。此外不可能再“分离”出一个与资产所有权并列的“法人财产权”。

2. 缘于西方现代产权理论的结论

西方现代产权理论，是20多年来我国学术界追捧的“热点”，在这些年的学术研究中，对其理解很不一致。

一种观点认为，现代产权理论是西方经济学家在对传统的微观经济学即新古典经济学进行批判的思考中逐步形成的。这里所讲的产权，即使是产权理论的提出者也没有给过明确的界定。就通常的理解，其含义既不同于体现生产条件最终关系的所有权，又不同于企业日常决策的经营权，而是指那种企业财产在市场交易中的使用权、支配权、转让权、剩余索取权等多种内涵经济利益的权利，而要实现对多种经济物品的多种用途做出选择的权利，又取决于交易双方对边际收益的比较。因此，产权实际上是一种契约关系，是使用权、收益权、转让权等多种权利的组合，或者说是一种多项权利的结构。[12]另一种观点认为，产权就是所有权，它是某个主体拥有作为财产的某个客体(即拥有对某个客体的所有)所得到的法律上的承认和保护，它实际上就是生产资料归属的法律用语。[13]

上述两种产权理论，内涵有很大的区别，一种是市场经济运行中权利的契约关系；另一种是制度分析中财产的法律归属关系。如果仅仅是在对财产权利的意义上来理解，一种是在经济活动中实施经营活动的权利；另一种是对财产的实际拥有的权利。[14]公司财产权显然是私人产权发展到一定阶段的产物，其内涵更倾向于前者，即当私人产权在市场经济发达的情况下有着风险和经营规模等局限性的时候，公司资产所有权便作为其适应市场交易且强化私人产权的一种工具应运而生地发展起来了，因而法人财产权与私人产权必然有着极不相同的社会经济意义，但同时也有着密切联系。私人产权是一种终极意义上的所有权，属于所有权范畴。它包涵排他性、一物一权等这些构成所有权的根本内容。

公司财产权显然不是终极意义上的所有权。它是克服私人产权局限性的产物和工具，但又源于私人产权；它对私人产权具有排斥性，但这种排斥非但不是对私人产权的剥夺和否定，反而是私人产权的延长和扩张。公司不过是股东获利最大化的一种工具和制度设计，私人出资设立公司目的在于更好地实现自己的资产增值，公司资产增值并不当然来自公司享有的公司财产权本身，其动力来自于股东对公司资产增值和经济效益的关心。正是获取公司盈余的刺激，股东才会对公司运营极度关心，才会积极选任优秀的经营管理者和罢免不称职的经营管理者，确保公司高效运转。包括公司财产权制度在内的整个公司制度，都不过是更适于传递股东资产增值冲动，并最终更好地实现股东私人产权的工具。而且，公司并不因享有所有权而当然地具有内在的资产积累冲动，其资产积累仍取决于股东意志，并服从于股东获利最大化的需要。

因此，公司财产权不但不会削弱和否定私人产权，而且最终只能强化私人产权。也就是说，根据现代西方产权理论，公司财产权是私人产权为了适应逐渐发展的市场经济社会化的交易方式，而采取的一种强化自身逻辑的契约关系。而契约的本质不过是契约各方责、权、利的结构安排，即公司财产权不属于所有权范畴，它只是所有权各项权能的具体安排方式；从社会历史性的视角看，公司财产权是市场经济条件下私人产权的一种实现机制。

     三、透视法人财产权：基于马克思所有权思想的剖析

最近几年，学术界对于产权问题的研究逐渐有了宪政经济的文献，有的文献考察了古罗马的先占论、洛克的劳动财产论、卢梭的社会契约论、黑格尔的个体自由意志论，还有布坎南的现代契约主义的一些思想，进而引申出宪法和财产的关系。[15]作为学术研究，无疑应该掌握方方面面的资料和思想，但是在我们看来，各种现存理论中，马克思的所有权思想的分析框架是最有说服力的。这一点就连现代产权理论的创始人诺斯也承认。现代产权理论是在既定的社会制度下，从如何提高效率的角度研究社会经济组织的契约结构，包括在交易成本分析的基础上建立有效的产权制度和各种组织。马克思的所有权思想回答人类社会经济制度为什么会发生变革，现代产权理论回答一种社会经济制度内部如何变得更加协调。

众所周知，马克思的所有权思想是其法律思想的生动写照，然而还并不止于此。马克思关于所有权性质理论的过人之处，在于紧密联系资本主义生产过程中所有制、占有、所有权的相互关系的实际状况进行剖析，从发现私有财产和国家法的矛盾，到研究政治经济学，发现私有制的起源和发展，最后在建立唯物史观中解决了所有制、所有权与国家和法的关系问题。他把所有制归结为经济利益关系，进而得出所有制创造并决定所有权、所有权是人与人之间经济关系的反映这一科学结论。同时，马克思批判了蒲鲁东把所有制与生产关系割裂开的形而上学方法，论述了必须在生产关系的联系和运动中辩证地、历史地考察所有制和所有权，初步提出了关于从主体和客体划分所有权及所有制的不同含义。在此基础上，马克思以生产资料所有制为前提和基础揭示了资本主义生产方式的经济规律。从《政治经济学批判》到《资本论》，马克思进一步阐明了生产资料所有制形式的内外部关系所包括的内容，从所有权内部权能“四权”分离的角度，区分了不同的占有方式和特征。马克思以所有制及所有权问题为出发点研究政治经济学，又以所有权与所有制问题的结论完成了政治经济学的革命，为我们清晰地揭示了所有权的实质与历史性。

其中，马克思所有权思想的三点精要对厘清“法人财产权性质”很有启发。

其一，马克思强调，作为上层建筑的所有权是以现实的所有制关系为基础的。法律形式的所有权若没有“明确的经济界限”，[16]不能取得一定的收益，就毫无意义；若没有一定的经济形式与其相适应，就只能是一种法律幻想。

其二，马克思强调，以主体划分的所有权，只有在一定客体的所有制形式下，才能表明自身的性质。他说：“土地所有权的正当性，和一定生产方式的一切其他所有权形式的正当性一样，要由生产方式本身的历史的暂时的必然性来说明。”[17]

其三，马克思在《政治经济学批判》和《资本论》等著作中的分析表明，所有权形式有外部关系和内部关系之分，前者指所有者主体占有生产资料而排斥非所有者主体并得到社会承认的关系；后者指所有者主体因对生产资料的不同职能作用而产生的，在一定所有制形式中的单纯所有、占有、支配和使用及其相互关系。[18]这些关系在法律上的表现就是所有权、占有权、支配权和使用权。后三权又简称为经营管理权。从逻辑上分析，所有、占有、支配、使用是所有权主体对生产条件的不同作用，因而在这些不同作用和使这些作用固定下来的权能之间是可以分离的。所有权权能的表现形式是复杂多样的,各种不同的分配形式都是对所有权权能的不同分割。但是各项权能不能相对于所有权而完全独立，因为所有权的各项权能是以实际的所有为前提的。同样，所有权也必须通过具体权能的实现而体现其最终归属性。

根据对马克思所有权思想的理解，法人财产权在没有明确其主体性质之前，只能是一种法律幻想。作为社会主义国家的生产资料公有制，其主体只能是总体劳动者，劳动者所有权的确立才是当下国企改革的当务之急。即便在劳动者所有权确立之后，无论是从劳动者的角度还是从生产资料的角度划分所有权的各项权能，也没有必要再提“法人财产权”。它的实质不过是各项权能的具体安排，是所有者对经营者的权、责、利关系规范化的形式。在社会主义市场经济条件下，我们要体现劳动者所有权，必须坚持其形式与内容的统一，并且以形式服从内容，重在提高劳动者所有权各项权能及其结构安排的效率。在市场经济条件下，在没有明确劳动者所有权之前，提出国有企业的“法人财产权”，有可能最终承认经理、厂长具有所有权，成为公有制走向私有制的桥梁。甚至连作为“休克疗法”倡导者的萨克斯在1999年11月7日美国《华尔街日报》中也撰文承认：“我过去对于大众私有化是过度乐观了。1991年捷克和1993年俄国的证券私有化，很快就变成了腐败性的资产掠夺。管理者侵吞资产而证券持有人到头来一无所有。”

综上所述，马克思的所有权思想告诉我们，将国有资产的所有权分割为最终所有权（属国家）和企业法人财产权两个部分，在理论上是不能成立的。这种主张将导致国家所有权被分割并转变为企业所有权，进而使国有企业改革深陷“MBO”（管理层收购）的泥潭。关于法人财产权的论证，如上所述，有的学者曾提出，市场经济的实践证明，企业作为独立的商品生产者，必须首先是生产资料的所有者，否则就不能成商品生产者。企业要享有完整的经营权，必须享有所有权，两权是合一的，不能分离；有的学者曾主张，理顺产权关系，就是要对全民所有权进行分割，企业享有法人所有权，国家享有最终所有权。这些观点的实质是把国家所有制改变成企业所有制，进而变为企业经营者私人所有制。在某些人眼中，似乎所有权归企业或个人才是产权清晰，而所有权归国家就是产权不清晰。这些流行观点显然是值得商榷的。

第一，这种主张的持有者似乎很不了解关于财产权的权利分离理论，也不了解市场经济中权利分离的实践。理论和实践都十分清楚地表明，市场经济中的商品生产者完全不必是所有者。在社会主义市场经济中，享有经营权的企业也完全不必享有所有权。两权分离决不影响不享有资产所有权的企业成为独立的商品生产者。相反，所有权与经营权分离，才能使企业获得完整的经营自主权。

第二，这种主张的持有者似乎也不真正了解什么是企业法人财产权，他们把企业法人财产权错误地理解为企业法人所有权。一种典型的说法是：无论用企业法人所有权，还是用企业法人财产权，都是指企业法人财产所有权，都是一个意思，反正都优于以往的企业财产经营权或企业财产支配权。当前的主要问题是突破以往那种认为企业只能拥有财产经营权或财产支配权的旧框框。这就是所谓的“重大理论突破”。这里的一个明显的错误之处就是把企业法人财产权说成是企业法人所有权。经营权包括占有权、使用权和依法处分权，但不包括所有权以及由所有权决定的其他权利。这种经营权和法人制度的结合，便构成企业法人财产权。按照法人制度，企业有权独立支配其法人财产，并独立承担民事责任。企业法人财产权和企业经营权的联系和区别主要就在于此。就我国有关法规界定的企业法人财产权所包含的权利而言，它同企业经营权并无二致，仍然是指占有权、使用权和依法处分权、不包括所有权以及由所有权决定的其他权利。

第三，这种主张的持有者似乎也不了解所有权具有排他性，不了解所有权不能二重化。“企业享有法人所有权，国家享有最终所有权”这一所有权二重化的提法是自相矛盾的。所有权的排他性排除了国家和企业二者都享有所有权。国家所有权必然排斥企业所有权，企业所有权也必然排斥国家所有权。所有权二重化的结果，不是产权清晰，而是产权模糊，甚至是产权混乱。企业所有权强化和国家所有权弱化的最终结果，必然是企业经营者所有制取代国家所有制，即某些人所谓的国企“改制”。

第四，应当指出，如果把主张企业所有制的逻辑贯彻到底，必将最终得出以私有制代替企业所有制的结论。这种主张的持有者认为，国有企业的一切问题的根源在于产权虚置。何谓产权虚置？有人认为，从名义上说，中华人民共和国的国有企业产权，属于全民所有，你我他人人有份。实际上全民财产成了无主财产，你我他谁都无份，谁也不管。按照这一逻辑，即使把国家所有权变为企业所有权，仍然是产权虚置。从这一逻辑得出的最后解决产权虚置的办法就只有彻底实行经理人私有制。