许霆无罪

许  霆  无  罪

——兼谈陈兴良教授的《许霆案的法律分析》

许霆案再审一审已经判决，虽然法院仍然认定其构成盗窃罪，但因从原审一审的无期徒刑到判处其有期徒刑五年，许霆当庭表示不上诉。近日又传出其写好上诉状，可能准备上诉的消息。如果他上诉，看来这个案件还需要一段时间。由于这个案件再审法院适用了无法定情节却在法定刑以下量刑的规定，因此该案需要最终得到最高人民法院的核准。既然最高人民法院必然介入这个案件，那么无论大家怎样看待许霆案件的性质，最终都会因最高人民法院的核准而尘埃落定。

看到大家这么热心地关注许霆案件，我也零零星星地看了一些探讨文章，深为广大网友的热情所感动，也为法律界的特别关注所感染。所以也在次发表一点自己的看法，也算是为法治进步尽点力吧。

我认为许霆无罪。

我从网上看，除了无罪的观点外，大家关于许霆罪名的讨论有很多，比如认为定盗窃罪，这是主流观点，也是法院认定的观点；还有侵占罪，诈骗罪等等。我之所以说无罪，主要有以下理由：

一、许霆不构成盗窃罪

陈兴良教授最近在人民法院报著文《许霆案的法律分析》说，“关于盗窃罪的秘密特征，传统刑法理论对盗窃罪的构成都要求这一特征，但也出现了否认盗窃罪必须以秘密为条件的观点。例如日本学者提出：窃取，本来是指秘密取得之意，但即便公然实施也可构成本罪。我国学者也有赞同这一观点的，认为只要是以平和而非暴力的手段，违反占有人的意思而取得财物，就是盗窃罪中的窃取，而不以实施隐秘方法为条件。这种观点有一定道理，但我认为窃取的“窃”本来就有秘密的意思，秘密取得也是区别于抢劫、抢夺、诈骗等其他财产犯罪的主要特征。因此，我认为可以对“秘密”一词赋予特定的含义即可解决这个问题，而无须取消盗窃罪的“秘密”这一特征。例如，盗窃罪的秘密具有主观性，是指行为人主观上自以为财产所有人或占有人不知晓，因此即使在客观上财产所有人或占有人知晓也符合盗窃罪的秘密特征。同时，盗窃罪的秘密具有相对性，是指行为时财产所有人或占有人不知晓，即使财产所有人或占有人事后知晓也应当认为符合盗窃罪的秘密特征。根据这一解释，即使许霆使用本人实名的银行卡取款，事后银行能够追查到许霆，只要许霆在取款当时银行不知晓，就应当认为是秘密窃取。总之，许霆的行为是利用自动取款机的故障在银行当时不知晓的情况下恶意取款，其行为完全符合盗窃罪的特征。”

我不赞同陈兴良教授这个观点。

第一，陈兴良教授既然承认传统刑法理论对盗窃罪的构成都要求秘密这一特征，其本人就不可以随意在一个现实的司法审判中对这个要件进行随意解释。

秘密特征是中国现行所有教科书和考试教材中关于盗窃罪的必备要件之一。也是区别于侵占罪、抢劫罪、抢夺罪、诈骗罪的显著特征。正如陈兴良教授所说，如果盗窃罪不以秘密为特征认定，那么如何区别这些犯罪的不同？是不是干脆取消其他犯罪规定，只规定一个盗窃罪就把一些财产类犯罪统统囊括了呢？日本人的观点是日本的观点，可能放在日本是对的，放在中国不一定就是对的。有些学者赞同这个观点，那也只能是他们自己赞同，作为学术探讨也不是不可以，但作为具体的司法审判却不可以。因为中国是成文法国家，刑法明确规定了罪刑法定的基本原则。尽管刑法里没有对盗窃罪给出明确的概念，但是所有的法学教育、教材都是明确对盗窃罪要必须具备秘密的特征，而不是相反。如果在司法实践中直接否定秘密特征对盗窃罪构成的要件要求，实质上违反了罪刑法定原则，不仅会造成法律规定罪名本身的混乱，也会造成一些人莫名其妙地构成了盗窃罪，这是极其有害的。张明楷教授就是赞同盗窃罪不必有秘密这一特征的人，并著文认定法院判决许霆构成盗窃罪是正确的。我觉得他们混淆了学术探讨和司法审判的区别。对于学术探讨而言，可以没有禁忌，如果是正确的，那么修改法律就是了，但是在法律没有修改之前，刑事司法审判只能依据现有的法律规定处理，不可以任意将自己的创新解释应用到刑事审判中来。这和民事审判是有着明显区别的。所以我赞成陈兴良教授所说，不应当取消盗窃罪的秘密特征。

但是，陈兴良教授提出“可以对‘秘密’一词赋予特定的含义即可解决这个问题”，我不赞同。我不赞同的原因不在于陈兴良教授关于这个“特定含义”所作的解释内容，而在于为了解决许霆案的司法困境“赋予”一个法律概念“特定含义”的做法。如果最高人民法院依法作出司法解释，我没有意见，因为根据法律规定，最高人民法院有权作出司法解释，且其解释与法律具有同等效力。但是，在所有的人都熟知传统的刑法关于某个法律概念是非常清晰的情况下，仅仅为了具体地解决某个个案难题，就在没有司法解释情况下，擅自做出解释并应用于审判实践，这是极其有害的。这也是从实质上否定了罪刑法定的原则。

二、许霆案件的关键是他没有自己直接拿走银行的财产。

陈兴良教授在否定许霆无罪观点的第一点是：“一是银行过错说，即以银行的过错否定许霆行为的有罪性。在本案中，银行确实存在过错。这种过错是未能及时发现并排除自动取款机的故障，因而使自动取款机的款项处于一种疏于管理的状态。但银行过错只是许霆犯罪的诱因，它为许霆盗窃易于得手提供了某种条件，但并不能由此否认许霆行为的犯罪性。因为自动取款机发生故障，但款项仍然在取款机里，不能认为银行丧失了对款项的占有。正如同我出门忘记关门，使小偷利用大门洞开之机而窃取财物的行为同样构成盗窃一样，我的疏忽不能成为小偷无罪的理由。”

陈兴良教授的这个说法显然与事实不符。许霆是通过银行卡取款，不是直接从取款机中拿走现金。银行卡是银行允许提款的。当许霆将银行卡插入提款机并输入相关信息时，并没有任何一点违反银行卡的操作、管理规定，是提款机直接自愿地将款交付给许霆，这怎么能如同小偷利用门洞大开之机擅自入室窃取财物相同呢？陈兴良的这个举例在提款机存款箱大开、现金暴露直接可以取得的情况下才是吻合的，而本案不是这个情况。

三、170次恶意取款并非法占有就是盗窃的观点缺乏法律依据。

陈兴良教授否定无罪说的第二点是：“二是银行溢付说，认为许霆提出银行卡中的款项是银行溢付的结果，并非许霆盗窃之所得。溢付是交付方基于疏忽的一种额外给付，这种给付也是收受方所未曾预料到的。因此，收受方在完全被动的情况下予以收取。在许霆取款过程中，第一次下达100元取款指令，获款1000元，额外的900元可以说是一种溢付，即不当得利。但在此后许霆又一而再、再而三地170次恶意取款，由此而非法占有的17万元款项则不是溢付，而是许霆在非法占有目的支配下盗窃之所得。”

陈兴良的这个解释其实根本没有解释，因为他明确地说：许霆又一而再、再而三地170次恶意取款，由此非法占有的17万款项则不是溢付，而是许霆在非法占有目的的支配下盗窃之所得。为什么一而再、再而三恶意取款、非法占有就不是溢付？陈教授没有说。为什么这样“就是盗窃所得”也没有说，只是武断地说，这个行为就是盗窃。我想这样的法理分析就不是分析，而是武断地直接下结论。

四、许霆利用取款机故障恶意取款就是犯罪的观点缺乏法律依据和法理支持。

陈兴良教授否定无罪说的第三点是：“三是无效交易说，认为许霆以本人的银行卡在自动取款机上正常取款，只不过自动取款机出现故障给付了额外的款项，这种交易是无效的，但不能由此否认取款行为本身是一种正常的交易行为。这里涉及对行为之正常与异常的理解。我认为，在刑法中，正常与异常的区分是相对的，尤其要看行为是受何种主观意图所分配。例如，医生甲经诊断发现病人乙有感冒症状，遂给乙开感冒药，这一开药行为是正常的治疗行为。但如果甲知道乙患心脏病，吃了这种感冒药就会诱发心脏病而死亡，基于希望乙死亡的故意仍然开出感冒药，结果吃药后致使乙死亡。从抽象来看，这一开药行为是对感冒的正常治疗行为，但在病人患心脏病吃了感冒药就会诱发心脏病而死亡的情况下仍然开药，这一开药行为就是一种杀人行为。在本案中也是如此，尽管许霆是以自己的银行卡在取款似乎是正常的交易行为，但许霆明知自动取款机发生故障而利用这一故障进行恶意取款，这已经不是一种交易行为而是一种犯罪行为。”

陈兴良教授虽然对行为的正常与异常进行分析，并举例说明，但我仍然不能苟同。

第一，异常的行为不一定构成犯罪。甚至在罪刑法定的原则下，对社会具有刑法上的危害性的行为在刑法没有规定的情况下，仍然不能认定为犯罪行为，这是当代包括陈兴良教授们所提倡的、大力弘扬的，也是我本人赞同的所谓现代文明的法治观念。所以，你不能在罪刑法定的刑法基本原则没有修改前，用异常行为来判定是否有罪。

第二，陈兴良教授所举之例与许霆案既不相符也不类似。医生基于希望病人死亡的故意开出足以导致病人死亡的感冒药本身就是故意杀人，至少也是间接故意杀人，这毫无疑问是正确的。在这个例子中，首先医生希望病人死亡；其二医生故意利用病人感冒的情况，为其开出足以导致病人死亡的感冒药；其三，医生利用了病人对医生的当然信赖--就是医生不可能开出医生知道足以导致病人死亡后果的药物--就是病人可以当然地认为“医生不会骗我”，而事实上医生隐瞒了这个药物足以导致该感冒病人死亡的重大后果这个事实。许霆案不是这样。虽然许霆（假设）希望提款机出错，也利用了提款机出错的机会，甚至主观上希望提款机在许霆每一次下达指令的时候都出错，但是许霆恰恰没有对提款机进行任何形式的欺骗，也就是既没有陈述虚假事实也没有隐瞒事实（输入导致提款机产生错误认识的任何信息），是提款机自己发生错误。这是许霆案与陈兴良教授举例中明显不同之处。

五、提款机多付款事实是银行的意思表示。

自动提款机是什么？是智能化的交易工具；是银行对外提供提款服务的工具。自动提款机是自助银行业务的一个部分，也叫自动柜员机。这种自动化办公设备（还包括自动存款机）实质上是银行用来代替真正的人的柜员而设置的，是用电脑代替人脑的柜员，具有法律意义上的交易人格。自动提款机作为银行的柜员按照银行预先设置的程序与客户完成具体的交易，实质上是人与人的交易。自动柜员机的每一次识别指令—付款过程是银行的意思表示。许霆使用的自动提款机当日发生故障，实际上是银行柜员发生错误认识或者说进行了错误意思表示，也是银行发生错误认识或者进行了错误的意识表示，但即使是错误意思表示也不能否认这种意思表示是柜员和银行所作的意思表示。

许霆使用的是合法有效的、银行交易认可的信用卡（或者借记卡），完全按照取款程序输入所有指令，包括密码、取款金额等等，没有对提款机进行任何错误指示，也没有误导提款机，更没有对提款机作虚假陈述或隐瞒事实真相。事实上是许霆依照程序请求取款100元，提款机自愿交付1000元，多支付900元。许霆既不是未经提款机允许擅自拿走这些款项，也不是欺骗或诱骗提款机多支付这900元。

下面的例子才是恰当的：1，你在银行柜台取款，面对真正的人进行取款行为，但每次你要求取款100元，柜员都支付1000元，并且在取款记录上记载取款100元。于是你多次按照正常程序要求取款100元，每次都得到1000元。2，还比如你去买苹果，告诉卖苹果的说买一斤苹果并支付了一斤苹果的款项，但卖苹果的每次都实际给你10斤苹果，于是你屡试不爽。3，还比如你到银行柜台依法换外币，你清楚地告诉柜员用1万元换美元，可是贵员却给你1万欧元，于是你接二连三地使用同种方法要求换美元，柜员也接二连三地给你1万欧元。

这些例子中柜员或卖苹果的人毫无疑问因为某种原因陷入了错误认识，你利用了柜员或卖苹果的陷入这种错误认识的机会，得到了不该得到的利益，造成对方利益损失或损害。但无论如何一个不可否认的事实是，你没有抢，也没有利用柜员或卖苹果的昏迷状态擅自拿走不属于自己的财物（按照最高人民法院的相关司法解释，此种行为为盗窃—这是正确的，因为符合秘密窃取他人财物的特征），更没有使用任何诈骗或民事欺诈的行为导致柜员或卖苹果的陷入错误认识，而是柜员或卖苹果的自己面对正确的交易请求，自身陷入错误认识，自愿支付了不该支付的财物。

显然，行为人因没有实施任何欺诈手段而不可能构成诈骗，甚至不构成民事欺诈；因没有在对方不同意的情况下主动取得他人财物，不可能构成盗窃；更因为不是秘密地拿走他人财物，不可能构成盗窃罪。

可能许霆第二次以后的取款的确是恶意的（本人未见到卷宗不能武断下结论），可能许霆第二次以后的取款行为都是为了非法占为己有，但是在罪刑法定的中国，没有一个法律规定这样的行为为犯罪。

1997年刑法修订后，已经彻底废除了类推制度，那么就不要再为了给许霆这样的行为定罪去给原来大家都接受的概念增加新的解释，扩大这些概念的内涵。这种做法是必须彻底批判的。

即便是许霆这种行为有社会危害性，甚至有刑法上的危害性，在罪刑法定的今日之中国，也只能宣告许霆无罪。何况许霆的行为事实上可能并不具有刑法意义上的社会危害性（此类问题涉及价值判断，应当尊重公众意见。如果公众不接受犯罪的观点，也没有必要为此设立一个新罪名）。

陈兴良教授否定许霆无罪说的论述显然是无法服人的。

许霆无罪。