中国传统政治法律模式的几个问题--与易中天先生商榷

转贴者按：《中国传统政治模式的几个问题——与易中天先生商榷》作者系艾永明先生。来源于《福建论坛》人文社会科学版2009年第8期。转帖者尊重著作权（版权）以及其它邻接权利，置于网络供学术探讨。　　

中国传统政治法律模式的几个问题　　

                 ——与易中天先生商榷

Several issues on traditional Chinese political and legal models　　

                       ——Discuss with Mr. Yi Zhongtian　　

摘  要：易中天先生在《帝国的终结——中国古代政治制度批判》一书中对中国传统政治法律模式提出了一些重要观点：秦汉以降没有人治，没有德治，帝国政治的本质特征是“官治”。本文认为，这些观点都是不能成立的。　　

Abstract: The book of <The termination of Empire--criticism towards ancient Chinese political system > written by Mr. Yi Zhongtian, which put forward some important ideas about traditional Chinese political and legal models：From Qin and Han dynasty, there is no ruling by man and ruling by virtue, but ‘ruling by officials’ is the intrinsic characteristics of the Empire politics. This text thinks that these viewpoints can not be supported.　　

关键词：人治；德治；官治　　

Key words: rule by man; rule by virtue; rule by officials　　

作者简介：艾永明，苏州大学法学院，教授，博士生导师。　　

Introduction to the author: Mr. Ai Yongming, Professor, Supervisor of PhD Candidates　　

《帝国的终结—中国古代政治制度批判》一书是易中天先生解读中国古代历史的系列著作之一，并且由海外和大陆先后出版。[1]该书一如易先生卓尔不群之风格，言语生动，文笔流畅，字里行间充分显示了对历史和现实的睿智和敏感，更透现出对中国命运的深切关怀。但是对于书中有些主要论断，尤其是关于中国古代治理模式的一些看法，笔者不能苟同。易先生是当今“学术明星”，大凡人性中都有崇拜的因子，中国人似乎尤其如此，所以，其著作在海内外一定是读者甚多、影响甚广。更重要的是，如何理解中国古代的治理模式，是认识和把握中国历史的基本问题和重要问题。有鉴于此，笔者认为很有必要提出一些肤浅的商榷意见，求教于易先生和其他学界同仁。　　

一、         秦汉以降是否实行人治？　　

中国古代尤其是秦汉以降实行人治，这是学术界长期以来的基本看法，但易先生认为这根本不符合事实。他说：人们常常“误以为帝国实行的是人治，即皇帝的‘一人政治’。这种观点，在学术界和民间都有很大市场。但这并不是事实。”[2]为什么？因为人治就是“一人政治”，“社会服从的，也就是他们的个人意志和个人决策。”这种“人治是部落时代的产物。在部落时代，一个人成为领袖，成为管理者，靠的是他的个人魅力和能力。”邦国还部分的保留了人治的遗风。而“帝国时代却不能再靠人治，因为帝国是完全的、成熟的国家形式”。国家不是按血缘而是按地区划分居民；国家不是靠个人魅力或威望而是靠公共权力管理社会；国家不是依据风俗习惯而是依据法律处理纠纷。[3]作者还举例说，中国历史上皇帝很多，却未必都在当家作主。如东汉皇帝十三个，成年践祚的只有光武帝刘秀和明帝刘庄两个，其余十一个弱冠登极的，真正有所作为的只有章帝刘炟，其余要么是傀儡，要么是幼年而死，要么是享国日短。然而章帝之后献帝之前，东汉有一百零一年历史，如果大权独揽的必须是皇帝，帝国的政治就是皇帝的“一人政治”，那么这一百多年是如何维持的呢？作者还指出，帝国时期不是人治不仅是事实，而且中国古代的政治家们就几乎从来没有赞成过这种制度。古人说：“其人存则其政举，其人亡则其政息。”“国家要长治久安，当然不能寄希望于此。何况，人有善恶贤愚，并不都是‘治人’……如果将国家的生死存亡系于一人之身，岂不危险？因此人治的方式只能是特例，不能是常现。”[4] 　　

秦汉以降是否真的不是“人治”？这里需要讨论几个问题。　　

首先，什么是“人治”？易先生认为，人治即“一人政治”，这种政治的特征是服从“个人意志和个人决策”，因此这种政治只有在人类最原始的氏族时代才有真正的存在条件，一旦按区域划分居民、用公权力管理社会、以法律处理纠纷，即一旦出现成熟国家形态，“一人政治”就必然会失去存在的条件和退出历史舞台。对人治的这种理解和定义不知源于何论？依凭何据？它似乎很符合人治的原意，其实不然；字面上、表象上的理解，往往和事物的本质相去甚远。易著说成熟国家形态出现后人治就会消失，如果历史真的如此，那倒是人类进步文明中的一大幸事，但事实远非如此简单。　　

关于对“人治”的理解，可以从两个不同的层面去考察。一是中国古代思想史的层面，一是政治学和法学的层面。在中国古代思想史上，“人治”主要是先秦儒家的主张，它认为君主在治理国家中，人的作用比法重要，君主应该主要依靠“人”而不是“法”。而法家则相反，认为法的作用比人重要，君主治理国家应该主要依靠“法”而不是“人”。但是，易著所言之“人治”旨在概括中国古代的治理模式，显然不是据于中国古代思想史的层面而言的，而是从政治学和法学的层面进行界定的。　　

在政治学和法学的层面上，“人治”概念具有确定的、明晰的内涵。与它相对应的是“法治”概念，“人治”和“法治”是矛盾的双方，理解“人治”离不开“法治”，理解“法治”也离不开“人治”。所谓“人治”和“法治”，是指在治理社会和国家的实践中，是人的地位高于法还是法的地位高于人，前者便是“人治”，后者便是“法治”。再进一步而言，人的地位和作用不是抽象的，而是由“权”所体现的。所以人与法的孰高孰低，在现实政治生活中就表现为权与法的孰高孰低。权高于法，就是“人治”；法高于权就是“法治”。这是政治学和法学中的通识和常识。虽然，通识和常识不等于真理，任何人都可以对其怀疑、批判乃至否定，但这种怀疑、批判和否定必须建立在客观事实和科学论证的基础之上。而且我们知道，社会科学中的通识和常识为学术交流和研究提供了基本的逻辑起点、知识平台甚至言语基础，如果我们在没有通过认真分析批判的基础上随心所欲地加于置换，学术研究将陷于一片混乱和无序，更谈不上深入和进步。　　

从政治学和法学的视角考察中国古代秦汉以降的社会，其“人治”模式是毋庸置疑的事实，而且是典型的“人治”。如果象秦汉以降的中国古代社会，都不是“人治”，那恐怕就真的找不到“人治”社会了。在这个社会中，君高于法，权大于法，是一项不容置疑的政治原则。君高于法的集中体现是君主掌握立法权。法家曾说的很清楚：“生法者，君也；守法者，臣也；法也法者，民也。”[5]西汉杜周曾经针对有人批评他审理案子专以君意为上而说过一段“名言”：“三尺安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令。”[6]律和令是从哪里来的，还不都是君主制定的，杜周从本源上清楚说明了君和法的关系。　　

第二个问题，皇帝和皇权的关系。易著认为，“人治”即“一人政治”，在帝国，此“一人”就是皇帝。中国历史上皇帝很多，但很多皇帝根本没有实权，没有当家作主，所以帝国时期事实上不是“人治”。这种结论是肤浅的，因为它混淆了皇帝和皇权的关系。　　

皇帝和皇权具有密切的关系。一般说来，皇帝是皇权的行使者。而且，皇帝刚强威严，皇权就强化；皇帝懦弱无能，皇权就削弱。但是皇帝和皇权毕竟不能等同。皇帝有千变万化，有强弱贤愚，但皇权始终是权力体系的核心，是国家的象征。众所周知，在中国古代，由于皇权继承制度的家族性、自私性和狭隘性，根本不能保证最高权力的掌握者都是有德有能有才之人，甚至出现许多令人啼笑皆非的奇怪现象，有极端的白痴皇帝、罢工皇帝，有许许多多的娃娃皇帝，至于碌碌无为的庸俗皇帝更是数不胜数。但是这纷繁奇异的现象，都没有改变皇权在国家政治生活中至高无上的地位；在皇帝事实上不能真正掌握皇权的很长很长时期中，皇权却始终支配和主导着国家机器的运行。那些后宫、宰相、大臣，尽管握有实权，甚至挟天子以令诸侯，但他们不能违反“君为臣纲”这一帝国政治的最高准则。从“权”和“法”的关系上分析，哪怕皇帝再无能、再无德、再无才，甚至废疾白痴，皇权也总是高于法律，“法自君出”是恒定不变的原则。所以，帝国时期尽管有许多时候皇帝不能独揽大权和当家作主，但“人治”制度却始终没有改变。　　

第三个问题，中国古代的政治家是否从来都没有赞成过人治？易著指出，“其人存则其政举，其人亡则其政息”，这是中国古代的政治家反对“人治”的经典论述。其实，易先生把这句话理解反了。这句话是儒家说的[7]，它的意思是说得人则政举，失人则政息，其强调的是政治的兴衰、国家的治乱不是决定于“法”而是决定于“人”，只有人才是治理国家和社会的决定因素。具体而言，治理社会和国家的关键是依靠尧舜文武这样的圣人贤人。这种认识与儒家倡导主张的“为政在人”、“有治人，无治法”的观点是一致的。所以“其人存则其政举，其人亡则其政息”，不是儒家反对“人治”的论述，而是恰恰相反。当然儒家这里主张的“人治”，是在中国古代思想史的层面上说的。但是，这种“人治”与政治学、法学层面上的“人治”并不矛盾，因为儒家对权高于法是明确无疑的。　　

在中国古代思想史上，法家是与儒家对立的，他们认为法的作用比人的作用重要，所以反对儒家的“人治”。但是，这仅仅是表象而已。法家虽然认为法比人重要，但这有一个前提，即“权制断于君”，所有大政方针“皆决于上”。就是说君权是绝对高于法律的，所谓法比人重要，仅仅是指君主治国与其重人，不如重法，法是君主“治国之具”。可见，法家在本质上是坚决主张“人治”的。所以在中国古代，不是政治家们几乎从来没有赞成过“人治”，而是从来就没有反对过“人治”。　　

另外有一点需要提出的是，如果按照易著所说，中国古代秦汉以降已经没有“人治”的条件，实行的不是人治政治，那么有一个问题就无法解答。因为易著在否定帝国没有“人治”的同时，也指出帝国没有“法治”[8]，这一点是符合历史的，笔者完全赞同。但是这样一来，帝国既不是人治又不是法治，那么实行的究竟是什么政治呢？　　

二、秦汉以降有无“德治”？　　

在以往人们讨论中国古代的治理思想和治理实践时，“德治”也是一个被经常提出的话题。易著认为，秦汉以降根本没有“德治”：“帝国的法治不是法治，帝国的德治也不是德治。”[9]。为什么？易著指出，所谓“德治”就是道德治国[10]。德治原本是原始社会的管理方式：“在部落和氏族的内部，所有的东西都归全体族民共有，并按照原始道德（德）和风俗习惯（礼）来支配和分配。这就是最早的德治和礼治。”[11]但是，由纯朴的原始社会一旦进入阶级社会，一切都改变了。作者借用恩格斯在《家庭·私有制和国家的起源》中的话说，由部落到国家是一种“离开古代氏族社会的纯朴道德高峰的堕落”，新的文明的阶级社会充满着“最卑下的利益—庸俗的贪欲、粗暴的情欲、卑下的物欲、对公共财产的自私自利的掠夺。”所以，文明社会已无道德可言。此时所谓的德，实质是“无德之德”。没有道德，何来德治？“儒家和帝国统治者，一再推崇、标榜和鼓吹的‘德治’，便带有极大的欺骗性。”[12]就是说，帝国没有道德，更没有德治，德治是儒家和统治者用来欺骗人的。易著还指出，“帝国的道德不是道德，而是伦理，也叫伦常、纲常，帝国的制度不是‘德治’而是‘伦理治国’。”[13]事实果真如易著所说的那样吗？                      　　

问题还得从什么是中国古代的“德治”开始讨论，这个问题具有正本清源的意义。现在很多人（包括易先生）把中国古代的德治说成是道德治国，这看起来似乎非常顺理成章、毋庸置疑，但实际上又是表面观察和简单思维的结果。　　

“德”产生于商周时期。最初，“德”与“得”相通，与失相对，如战争中获得俘虏便是“得”（德）。后来统治者意识到要真正得（德）到俘虏和奴隶，不仅要得其人，更要用怀柔的方法得其心，于是金文中的德就有了“心”。德进入政治学说领域乃要归因于西周“以德配天”理论的提出，要准确理解中国历史上的德和德治，必须紧紧联系西周“以德配天”学说。我们知道夏商的相继灭亡，使周公等人悟出一个道理，天、帝虽然存在，天命虽然重要，但不是享有政权的决定因素，只有有德之族，才能获得天命的保佑，才能享有政权，天是“惟德是辅”[14]。殷商虽然标榜享有天命，但后来“惟不敬厥德，乃早坠厥命”。[15]可见，德比天更重要。那么，“以德配天”之德是什么呢？根据尚书等文献记载，其内涵主要包括敬天、孝祖和保民。三者之中，“保民”是核心，是关键，不保民，就谈不上敬天，谈不上孝祖。西周人讲的很清楚：“天视自我民视，天听自我民听”，[16] “民之所欲，天必从之”。[17]所以，西周“德治”的核心是“保民”。后来儒家在继承西周“德治”理论的基础上加以丰富和发展，提出了“仁政”学说。“仁政”学说的核心是倡导“爱人”政治。这种政治的最大特点是“以不忍人之心，行不忍人之政”。孔孟的“仁政”学说将保民思想推向了一个崭新的高度，也使“德治”理论得到了长足的发展。　　

应该指出，西周和儒家以“保民”为核心的“德治”理论具有丰富的内涵，起码应该包括以下几项：第一，政治上要“重民”，以民为本；第二，经济上要“富民”，轻徭役，薄赋税；第三，思想文化上要“教民”，重视道德教化的作用，应该先教后刑，不能“不教而刑”；第四，法制上要立法宽简、中庸；谨慎用刑，哀矜折狱，如西周统治者提出了一系列进步的具体规定，“有旨无简不听”（只有犯意而无犯罪事实不能定罪）、罪疑惟轻、区分过失（眚）与故意（非眚）、偶犯（非终）与惯犯（惟终）、老幼废疾蠢愚免刑、反对“罪人以族”等等。　　

上述分析清楚地说明，中国古代“德治”之“德”绝不是简单的道德，“德治”也绝不是简单的道德之治。如果“德治”就是简单的道德之治，那么，西周、儒家和先秦以后许许多多的帝王、政治家都主张德治，难道在他们心目中都真的以为道德就是那么管用吗？从根本上说，中国古代的德治是一种保民政治、民本政治。如果用现在的话来说，德治就是要求统治者实行开明政治和良好政治。　　

那么，如上所说的“德治”在秦汉以降存在不存在呢？回答是既不能完全肯定，也不能完全否定。西周、儒家的“以德配天”、“明德慎罚”、“仁政”等思想在秦汉以后发展为“德主刑辅”的理论。所谓“德主刑辅”，绝不是如有些人认为的那样是指以道德教化为主，以刑罚镇压为辅，而是要求统治者在实行社会管理时，应当首先依靠开明的政治、良好的政治，刑罚暴力只能作为辅助的手段。如果用中国古代的政治概念解释，“德主刑辅”的实质乃是以王道为主、霸王道杂之。我们应该承认，统治者的倡导和宣示与实际施行的政治之间是有距离的，有时甚至是背道而驰的。也就是说，“德主刑辅”并没有为秦汉以后历朝历代所完全地、真正地施行。但是，我们也绝不能简单地认为：“德主刑辅”理论仅仅是统治者用来欺骗老百姓的，实践中根本没有一点影子。我们应该客观地看到并且承认，在政治不是非常黑暗的时期，“德主刑辅”还是程度不同地得到了体现，而在政治比较清明的时期，它还得到了较好的贯彻实施，唐初便是一个著名的例证。唐初政治的最大特征是“安人宁国”、“先存百姓”，其理论和成效史书记载甚详，恕不赘述。可以说，“贞观之治”是唐初统治者奉行“德治”的结果。　　

上面我们回答了什么是德治和帝国有没有德治的问题，但还有一个问题也需要说几句。易著之所以认为帝国无德治，其理由主要是两条，一是德治就是道德之治，二是帝国时期没有真正的道德。第一条是讲前提，在我看来这前提就错了。第二条讲实际，在我看来这也不符合客观。易著说，文明（阶级）社会取代氏族社会意味着道德堕落的开始，帝国的道德实际是伦理，而伦理的基本原则是小人服从大人，女人服从男人，民间服从官方，全国服从皇帝，充满着非道德，所以帝国的道德不是真正的道德，是“无德之德”、是“德治不德”。[18]乍一看这些说法颇有道理，但实际存在着明显的逻辑矛盾，这就是混淆了应然道德和实然道德的关系。显然，易先生的心目中有一种真正的道德体系，他是用这种真正的道德去裁量帝国的所谓道德，结果当然是帝国的道德是虚假的，是不道德的，是非德之德。这种研究方法是不可取的。我们知道任何道德都是历史的，具体的，每个时代都有自己的道德，尽管他们都有自身的局限性或者说“非道德性”， 但它们毕竟都是属于道德。现代人是人，古代人也是人，虽然古代人与现代人有这样那样的不同。而且，应然道德是什么？这是一个永远也无法界定清楚的问题，因为善和恶都是相对的、具体的、历史的；完全的善是永远也达不到的。所以，易先生心目中真正的道德是什么，我相信他自己也是很难说清楚的。中国古代的伦理与道德虽然不能等同，但两者具有十分密切的联系，伦理是道德的集中体现和表现形态，易著认为中国古代伦理不是道德是不能成立的。　　

总之，易著认为德治就是道德之治，秦汉以降没有真正的道德，没有德治，这些论点都是不符合历史实际的。　　

三、“官治”是不是帝国政治的本质特征？　　

根据易著分析，帝国政治既不是人治，也不是法治，又没有德治，“那么，它又该是什么，能是什么？或者说，该怎样准确地表述和界定帝国的政治？也许，是‘官治’，或者说，官僚政治。”[19]就是说，“官治”是帝国政治的本质特征。这是易著告诉读者的一个重要结论。　　

何谓“官治”？“就是‘以官治国’，正如‘德治’就是‘以德治国’，‘法治’就是‘以法治国’，‘人治’就是‘以人治国’。”[20]帝国为什么要实行“官治”呢？主要原因就是帝国太庞大：“帝国的幅员如此辽阔，人口如此众多，如果事无巨细都要皇帝亲自去‘替天行道’，既不合理，也不可能。合理并且可能的办法是委派官员去代理，就像农场主雇人放羊一样。”所以，官治也可叫做“代理制”：“中央集权，分级管理，这就是‘集权制’。君权神授，官员代理，这就是‘代理制’。中央集权（集权制）与官员代理（代理制）并存，这就是帝国制。”[21] 　　

为了说明“官治”是秦汉以降帝国政治的本质特征，易著特别强调“官治”与“人治”是两种不同的政治。书中写道：“官与人，不都是‘人’？官治与人治，不都是依靠人而不是别的东西（比如法律、道德、礼仪）来治国吗？区别就在于：‘第一，人治靠的是某个个人，官治靠的是官僚集团；第二，人治靠的是个人威望，官治靠的是集团力量；第三，人治力量来自本人自身，官治力量来自官方授权。”因此，官治比人治优越：“人治在帝国历史上只能是昙花一现，官治却能保证长治久安。”[22] 　　

我们认为，这些论点和分析都很简单化、表面化，甚至存在明显的不当。　　

首先，官治或者官员代理制是一种普遍现象，不能反映中国古代帝国政治的特点。“官”是什么？说到底，是一种社会管理之职业，官是社会管理者。有社会管理，就需要有官。在历史上，真正的“一人政治”恐怕是不存在的。当然，“官”的产生和发展自有其逐步演进的过程。离蕞尔之邦、小国寡民越远，公共事务就越复杂，公共机关就越多，官员也越多，过去是这样，今天也是这样，将来恐怕还是这样。所以，“官治”是文明社会普遍的治理模式，用它来概括中国古代帝国政治的本质特征是很肤浅的。　　

其次，更主要的是，官治本身不能反映政治模式、治理模式的本质特征，但不同的“官治”却反映不同政治的本质特征，因为官员代理有不同的代理内涵。易著特别强调帝国政治的官治不同于人治，这个观点是根本不能成立的。其列举两者之间的三大区别，是易先生主要基于自己对人治的理解所得出的看法，但由于他的“人治”观违反了政治学和法学的基本常识（详见第一部分），所以，其结论自然充满了逻辑与事实的矛盾。　　

实际上，中国古代的官治是人治的反映，或者说是中国古代人治政治的有机组成部分。为什么？这主要是由帝国时期官的性质决定的。在君主专制政体下，帝国的社会公共机关和社会公职异化为君主的私有物，是君主手中的工具和个人权利范围的附属物。帝与官、君与臣，是主与奴的关系。官员得到官职和官爵是皇帝的恩赐，所以必须上表谢恩。官员休致是“还职事于君”[23]，“还禄位于君”[24]，就是把职事和俸禄还给朝廷和君主。官员的这种性质，决定了其在实行治理时遵行的最高准则必然是皇帝意志，而非法律意志。所以，中国古代政治的本质特征是“人治”而不是什么“官治”，“官治”仅仅是一种表面现象而已。　　

最后想补充一点，通读易著后有一种较为强烈的感觉，易先生有许多情绪化的分析和推论，例如，帝国没有真道德，没有真法律，“民法”是治民之法[25]，在《帝国的惆怅》中还说到帝国时期没有真政府而只有衙门[26]。再如对汉宣帝一段著名论述的评论。汉宣帝曾说：“汉家自有制度，本以霸王道杂之，奈何纯任德教？”这段论述的意思很明白，汉家的制度是儒法合用，霸王道兼施。但是易先生却写道：“原来，他们那个道德，是来对付臣民的，自己却可以不讲，或者想讲时候讲，不想讲的时候不讲。即便讲‘王道’，也不过遮人耳目，骨子里还是‘霸道’，尤其是在讲‘王道’时是‘善霸’而已。”[27]笔者反复阅读汉宣帝的话，却怎么也读不出易先生所说的那些意思，也真不知道易先生是如何读出这些“深刻含义”来的。我认为，该书副标题是“中国古代政治制度批判”，但实际上是“批评”多于“批判”，用“批评”可能更确切一些。