在《物权法》急于通关的背后

在《物权法》急于通关的背后

刀锋

2005年底，《物权法》草案第一次向全国公开征询意见时，我就以笔代刀通过多方面表达出我对该草案的疑问，其中最关键一点就是我对“善意获得”一词的疑惑。

关于“善意获得”一条的草案原文描述，很多网友已经通过论坛或其他渠道有所了解，但所阐述的事物发展过程的核心内容，却并未有个清晰的了解。“善意获得”一条所体现出的本质，在其他法律中已经有过规定，例如《刑法》第三百一十二条规定内容：“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”（即“知脏购脏”）。

其中有几个构成要件：“明知”、“犯罪所得”、“赃物”。“犯罪所得”是指因实施犯罪行为而直接或间接获得的财、物和其他方面利益，放在今天的大环境中说，举国关注最大的恶性事件是国有资产的流失问题，与国有资产流失相关可导致被起诉的犯罪行为有：渎职、腐败、贪污、受贿、行贿等，但是却没有“国有资产流失罪”。而这个新罪种随着改革开放的深入已经越来越多的出现在我们身边，事实上早就应该在1989年以前在《刑法》中确立的罪种，至今却没有听说有法学专家建议人大讨论和通过。

如果在《刑法》中确立了“国有资产流失罪”（其实此罪应在《全民（国）有资产管理法》中体现），那么许多陷当今法律于尴尬地位的现象都可以迎刃而解，法学专家们不提议确立“国有资产流失罪”，决非是因为中国的改革不需要，实乃于其角度而言当今中国无此必要。因为一旦确立此一新罪种，中国改革开放的方向将从法律方面却确定下来，那就是“死死的关上了中国私有化进程的大门，连一只苍蝇都不会放过去”。主管国有资产的官员们为了避免因涉嫌“国有资产流失罪”，会小心谨慎的处理每一个国有企业的案例，以为官之道解释就是“宁可不做也绝不惹麻烦”。

但目前法律中并没有“国有资产流失罪”的规定，那么在处理国有资产和国有企业的问题上也就无法确定因国有资产流失现象而产生的“赃物”——被低价处理给国内外新兴和老牌资本家们的原国有企业和国有资产。可是，今天我们没有确定“国有资产流失罪”，并不代表中国法律永远不会确定这一罪种，趁着法律在此方面的空白时期，疯狂完成国有资产的转手程序，打中国法律的时间差。当被明显低价处理的国有资产被转到国内外资本家手中后，因没有法律可以确认这是因处置此项资产的政府官员犯有某种罪责，也就无法证明该笔国有资产属于被“窝藏、转移、收购或者代为销售的”处理的赃物，从理论上说这些国有资产被转手给私人后就应是私人的合法资产。

不过这仅仅是从道理上说，还必须从法律层面永远对已经被处理的国有资产的权属永远确定下来，防止今后有可能出现的“追缴”行为。因为在“知脏购脏”这一刑法规定中，低价购买了国有资产的一方永远无法排除掉主观的“明知”故意行为。什么叫“明知”，不是说交易双方自己解释说是不是“赃物”，而是从客观第三方来证明被交易的标的物是否有明显背离正常市场交易常规的行为。如果没有背离交易常规行为，即价值5000元的东西被卖了6000元，购买者即使知道是赃物，也无法证明购买者的“明知”行为，因为市场正常交易就是这个价格（价值与成交价格相当也就不存在流失的问题了）；如果背离了交易常规行为，即6万元的东西只卖了2000元，那么即使购买者事实上没有被告之，但也可以确认购买者“明知”的主观故意行为，因为这个价格不符合市场正常交易的价格。

为了“确保”（我这个“确保”的使用和人大副委员长的用辞与目的完全一样的）已经转到国内外资本家手中的国有资产永远丧失被追缴可能（哪怕是1%的可能）的机会，必须在法律中明确“明知是被严重低于实际价值处理的国有资产而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的”这个行为的合法性。我所说的“确保”不是说确保《物权法》草案中某一条款永远有效，而是确保已经流失的国有资产永远合法保留资本家手中。

这里有一个非常非常关键的问题（之所以用如此严重的口吻，是因为我认为这个问题应该让每一个中国都有所了解）：无论在《物权法》草案关于“善意获得”的名词解释一条今后是否被修改或被废除，只要它一度出现在中国的法律中，那么此前二十年中所有已经流失的国有资产都将永远的失去被追缴的权利。即使这一条仅仅在中国法律中出现一年后被认定是错误的而废除，已经流失的国有资产的获得者可以使用“依据当时的法律规定行为是合法的，按照法定程序是被保护的，即使这条法律规定现在已经被废除”的解释，把自己曾参与的国有资产流失行为的错误责任推给“当时”国家法律的“错误”，从而实现永远有效保护已经到手中的资产的目的。

如何能够确保流失的国有资产永远不丧失追缴的权利？任何能让那些非法获得国有资产者惶惶不可终日而提心吊胆？我认为只有唯一的一个处理办法，不要在中国的任何法律中出现“善意获得”的合法解释。即便一些人要强行通过《物权法》草案，也要先撤掉这一条后再通过，即是说让《物权法》草案和“善意获得”的合法解释变成有他没我，有我没他的局面。一些人在《物权法》草案裹胁着“善意获得”的合法解释试图闯过人大这一关，那么就先把其中的“核儿”——“善意获得”摘出来，看看还有什么“精英”对《物权法》草案这个“苹果”急于过关而热心？

从宏观的层面来看，为了能够实行《物权法》草案，已经有无数学者“精英”出来讲话了，当然他们的讲话并没有起到多大作用，至少多数民众和代表并不认同他们的理论，乃至于人大副委员长不得不“屈尊”出来讲话，要“确保”《物权法》草案在人大本次讨论获得通过，他们为什么这么着急呢？

我们要看到，明年中国将召开十七大，十七大会议的议题是怎样的目前尚未可知，老百姓不知道无所谓，因为无论有什么变动不会改变老百姓什么，但是有人会很着急，“既定”的目标没完成就下台了，怎么向“老板”交代？

胡总书记执政以来，中国接连出现很多有益的变化，这些有益的变化是对人民有益、对国家有益，但是对人民有益的变化未必对人民的对立面也有益，对国家有益的变化未必对国家的对立面也有益。

总书记号召全党干部要保持长征精神，其主旨和长远意义是什么？我们知道中国工农红军的长征是在中国共产党对左倾冒险主义、左倾激进主义和右倾机会主义、右倾投降主义进行了拨乱反正后取得的伟大壮举，为中国工农阶级赶走国外帝国主义侵略、推翻封建剥削阶级统治和建立社会主义新中国奠定了伟大的基础。总书记为什么单单提出长征精神？结合总书记在一些场合的讲话，有的对目前一些社会现象提出了比较温和的倡议，例如要求一些政府官员“让人们把话说出来”；也有信念坚定的对党员干部的要求，如“八荣八耻”。

总书记的话语和行动对全国人民是一个鼓舞，这样的声音较以往有些许变化和不同，官场中人是能够听出其中一些变化的，一些领导干部对总书记的讲话和带头作用是很欢迎的，但是另一些人对总书记的讲话却体会到了另外的滋味，于是迫不及待的要抢在某个时间之前完成某些事情。

就譬如这《物权法》草案，说到底也是物本主义的体现，相对于《人权法》的人本主义而言，物权的确立不过是人权的捍卫与延伸，中国目前没有独立的《人权法》，根本还谈不上在保护好人权的基础上建立《物权法》，更何惶论什么时机成熟不成熟。但人大副委员长发言的“急迫”却让人体会出点个中滋味，社会上不是有“不识时务”的人、有些“不知足”的老百姓在盛传什么“以人为本”吗？这位副委员长大人非要用实际行动来个“以物为本”，就要推出个《物权法》草案来，还要求人大代表们“确保”必须通过，倒看得我等百姓不知到底要以“何”为本了。

再有，就是副委员长要求人大代表们“确保”《物权法》草案通过的“急迫”之情，似乎表现出点言犹未尽的意境，总感觉还有话没有讲透，如果以老百姓的想法“妄”加猜测的话，是不是会有点担忧“来不及”的意思呢？我是不敢确定的。但是，不管《物权法》草案的通过与否是“来得及”也好，“来不及”也罢，我看都不必以身份来和人民代表们讲话，更不必谈什么“确保”，事实证明“为XX保驾护航”的错误我们犯得还少吗？俗语说慢工出细活，为了保证我们每一部出台的法律都是公正的，讨论个五年十年又何妨？待到新“长征”胜利之时再做“确保”不是更好吗？

慢点，细点，多讨论，多验证，实践是检验真理的唯一标准，当然也是检验法律的唯一标准，这一点千万不要忘记。