李怡助纣为虐

李怡助纣为虐

宋小庄 法学博士

　　李怡又发谬论，公然为秃鹰公司损害香港国际金融中心地位的做法辩护。秃鹰公司在美国注册，却既不在美国向刚果（金）告状，亦不到刚果（金）要求还债，反而选择刚果（金）没有财产的香港打官司，目的就是要求在刚果（金）有投资的中铁等公司还债。其后果将导致有关的公司放弃在非洲的投资发展，放弃在香港的上市地位，迁册到外国或其他地方，以免蒙受无妄之灾，这也将对香港国际金融中心的发展造成极其不利的影响。李怡的文章以捍卫司法独立为名，行助纣为虐之实。

　　4月13日香港《苹果日报》发表李怡《一桩可能影响司法独立的官司》的专论。文中标题虽有“可能”两字，但文中却指责外交部特派员公署因刚果（金）案的审理而先后发出的三封信是干预香港的司法独立，文中声称只有让刚果民主共和国在香港特区成为被告，该被告所欠原告（美国一家秃鹰公司）的债务转嫁给中铁及其下设公司，香港特区才有司法独立。

　　特派员公署并无干预本港司法独立

　　这种逻辑是很奇怪的。外交部特派员公署先后向法院和政制及内地事务局发函，阐述中央政府在刚果（金）案的外交政策是职责所在，是仿效美英等国的传统做法。苹果日报“及其作者大惊小怪孤陋寡闻才由于少见多怪，才来一个粤犬吠雪。由于心有余悸，故学一招吴牛喘月（注）。

　　美国自第二次世界大战前，法院就确立了在外国主权国家是否享有管辖豁免问题上须遵循联邦政府意见的判例法原则。这可以在The Navemar（1938），Republic of Peru Ex parte（1943），Mexico v Hoffman（1945）等判例得到体现。

　　第二次世界大战后，美国法院也遵从国务院的意见来决定是否对外国主权国家行使管辖权。例如：New York and Cuba Mail Steamship v Republic of Korea (1955)，Chemical Natural Resources v Republic of Venezuela（1966），Amkor Corporation v Bank of Korea（1969），Petrol Shipping Co v Kingdom of Greece（1971），Isbrandtsen Tankers v President of India(1971)等判例，也都如此。

　　有学者统计，从1952年5月到1976年底，美国国务院对110件涉及主权豁免的外交请求作出了决定，并得到法院遵从的。对此，香港法院并不是不知道，在美国1978年制定“外国主权豁免法“之前，美国”国务院的信件是涉及国家豁免具体案件可否受理的决定性证明。“（见上诉庭审理刚果（金）案主审法官司徒敬的判词第86段）。在美国，国务院是处理美国外交事务的主要国家机构。从某种意义上说，与外交部驻港特派员公署负责处理香港特区的外交事务的性质是类似的。美国法院可以依从国务院的意旨行事，香港的地方法院为何不能遵循中国外交部特派员公署的文书办理呢？这无碍于香港特区司法独立。如果外交部特派员公署对一宗案件的函件就破坏司法独立，美国国务院对110宗案件发了那么多公文，岂不是美国早就没有司法独立，成了行政干预司法极端严重的国家了吗？

　　英美法院早有依外交政策行事的先例

　　不独美国如此，英国也一样。从二战后到上世纪七十年代中期，英国法院也不对外国主权国家进行管辖。在Mrajina v The Tass Agence and Another（1949），Kahan v Pakistan Federation(1951)，Baccus S.R.L. v Servicia National Del Trigo(1956)，Mellenger and Another v New Brunswick Development Corporation(1971)等案中，皆是有关的判例。在Rio Tinto Zinc Corporation and Others v Westing House Electric Corporation（1978）一案中，Lord Wilberforce清楚表明“（英国）上诉庭应当在有关问题上与行政机关同一个腔调说话。”这句名言，香港上诉庭司徒敬在他的判词第88段中也曾。引用如果李怡文中的说法成立，英国著名法官在知名判例中所表达的意见岂不是都在破坏英国的司法独立，都是英国司法界的“罪人”吗？

　　话又说回来，为什么香港法院知道在国家豁免问题上要遵从外交意见，但在刚果（金）案中又不照办呢？值得稍作辨析。在1976年美国制定“外国主权豁免法”，1978年英国制定“国家豁免法”​​之前，由于美英国内法未作明确规定，英美法院只能依外交政策行事，但在美英国内法明确以后，英美法院就直接依其国内法办理，美国国务院，英国政府也不再向法院发函提出意见了。

　　香港特区的情况恰恰处于中国国内法尚未制定之时。目前中国尚无类似美国“外国主权豁免法”或英国“国家豁免法”之类的立法，当然也就不可能列入香港基本法附件三。混为一谈有人把该附件所列“中华人民共和国外交特权与豁免条例”与国家豁免，是不正确的。该条例只涉外国驻中国使馆和使馆人员的外交特权与豁免，并不涉及外国国家本身。

　　尽管眼下中国国内法尚未制定对外国国家是否有权管辖的法律，但在外交政策上是清楚的。自1949年新中国成立以来，中国在这个问题上一贯坚持的外交政策，既不接受外国法院的管辖，本国的任何法院也不得管辖任何主权国家。在缺乏国内法的情况下，香港特区法院只能服从于香港基本法所确认的中国外交政策。如有相关的全国性法律列入基本法附件三，自当别论。

　　秃鹰公司告状舍近求远有险恶用意

　　这样是否对作为原告的秃鹰公司不公平，是否鼓励被告刚果（金）欠债不还呢？当然不是。刚果（金）原来欠了南斯拉夫一家公司二千多万的债务，美国一家秃鹰公司2003年趁南国分裂危难之际，以极低的价格收购其债权，然后在香港提出高于原收购价数以百倍的索赔，本身就是“不当得利。”此姑且不论。该秃鹰公司既在美国注册，为何不在美国向刚果（金）告状，或到刚果（金）要求还债，岂不是更为方便！刚果（金）在香港没有财产，该秃鹰公司就要求在刚果（金）有投资的中铁诸公司还债，这是什么道理？

　　吴牛喘月粤犬吠雪

　　不论该秃鹰公司有何动机，客观上是对在非洲有投资的香港上市公司的警告和威胁谁去投资，就可能转嫁承接非洲国家的债务其效果是：（一）导致有关的公司放弃在非洲的投资发展，特别是放弃与所在国合资或合作开发的方式。（二）导致有关的公司放弃在香港上市的地位，迁册外国或其他地方上市，以免蒙受无妄之灾不管怎样，对香港国际金融中心的发展都是非常不利的。李怡的文章以捍卫司法独立为名，行助纣为虐之实。

　　外交部特派员公署阐明本国在国家豁免上的政策，间接对香港国际金融中心的地位起稳固作用，难道不应当支持吗？

　　注：“吴牛喘月”的典故见《世说新语·言语》和唐李白《丁督护歌》。指江淮水牛怕热，见到月亮以为是太阳而喘气，惧因疑生惧“粤犬吠雪”的典故见唐·柳宗元《答韦中立论师道书》和宋·杨万里《荔枝歌》。喻南方犬只少见雪，见雪而狂吠，少见多怪。作为批驳李怡的成语，似甚贴切。

2011年4月19日