上海“钓鱼执法”仅仅是“不正当”？

上海“钓鱼执法”仅仅是“不正当”？　　

上海市政府26日召开的常务会议透露，浦东新区将终结孙中界“钓鱼”式执法案并向公众公开道歉；闵行区张晖事件执法取证不正当，区政府将依法撤销原处罚决定。 另据上海当地媒体报道，鉴于10月20日公布的浦东新区城市行政执法局的初步调查结论，事实不清、结论错误、公布草率，市政府将依照有关规定，对相关责任人进行问责。　　

这使上海有没有“钓鱼执法”现象的争论终于告了一个段落，但是我们注意到，上海有关方面说到“钓鱼执法”时，用的定性词是“不正当”。在其明确的要求及将开展的大检查中，也突出强调了“不正当”这个词，如，“坚决禁止交通行政执法过程中的不正当调查取证行为”，“开展全市规范交通行政执法行为大检查，杜绝不正当不规范的行政执法行为”。　　

鉴于上海“钓鱼执法”暴露出来的车主无故被“钓”，背上“莫须有”罪名和情形，以及由交通执法部门与“钓头”、“钓钩”构成利益链的现象，让公众至少在情感上难以接受仅仅把“钓鱼执法”看成“执法取证不正当”，这有点轻描淡写，有点避重就轻。　　

公众的有情感色彩的质疑可能缺乏法制的理性因素，正好看到一个帖子也许有助于多一个视角去理解对上海“钓鱼执法”事件的性质。 　　

   10月20日，中国法学会行政法学研究会常务理事，清华大学法学院教授、公法研究中心主任余凌云做客强国论坛，以从“钓鱼执法”看依法行政为题与网友在线交流。　　

余凌云说，钓鱼式执法是一种非常微型的执法，本身执法形态在行政调查中是存在的。不是说只要是这种非常规的执法就一律是不好的，是坏的东西。而是看它在什么条件下使用这个手段。为什么闵行区的钓鱼式执法引起媒体的关注和网民的批评，主要是他的执法方式严重违法。简单的讲，闵行区的这个执法违反了正当程序的要求。我们都知道一个执法要具有合法性的话，当然包括钓鱼式执法，要具有合法性的话必须符合正当程序的要求。 　　

余凌云说，这个正当程序的要求，应当包括以下几个方面：（1）应当是常规行政执法无法有效的达到执法目的的时候才可以考虑采取这种非常规的调查手段。（2）钓鱼式执法必须由两个执法人员去实施，不能假借非执法人员之手去实施。（3）要有事先的审批和严密的组织。（4）有条件的话，应当采取全程的视频、视听手段，以便全面的收集有关的证据。（5）那么在钓鱼式执法的时候，不能够使用引诱式的语言。比如在调查非法运营的时候，应该从证据上反映出是违法者主动的招揽生意，而不是说你执法人员诱使你去采取这个活动，甚至采取欺骗的手段让你去做这个活动。　　

余凌云强调，从这几个标准来看，闵行区的交通执法显然不符合这几个要求。它违反了正当程序的基本要求，因此他是违法的。所以他引起媒体、公众和网民的强烈批评也是理所当然。　　

余凌云对上海“钓鱼执法”事件的定性是“违法”，与上海有关部门的定性是“不正当”，哪一个更为确切，在法律上可能有不同的认定，并对事件的调查方向、处理结果起决定性作用，尤其是对上海市即将开展“全市规范交通行政执法行为大检查”具有典型的示范意义。　　

所以，对上海“钓鱼执法”事件的定性到底是“违法”还是“不正当”的判断，可以让公众看到浦东新区公开道歉的诚意有多大，也可以让公众看到上海市政府打击、处置“钓鱼执法”现象的决心和力度有多大。