『法无禁止皆为可』原来是无稽之谈？

　　一，『法无禁止皆为可』查无实据

　　大家或许不信，我们查不到『法无禁止皆为可』的出处。国外也查不到。尽管中国法律人言之凿凿“西方法律是这样的”。能查到三条模模糊糊的貌似相近的几段：

　　第一段：The jocular[意思是：幽默的戏谑的] saying is that, in England, "everything which is not forbidden is allowed", while, in Germany, the opposite applies, so "everything which is not allowed is forbidden". This may be extended to France—"everything is allowed even if it is forbidden" —and Russia where "everything is forbidden, even that which is expressly allowed". While in North Korea it is said that "everything that is not forbidden is compulsory".

　　点评：这不是严肃的法，而是半认真半玩笑的说法，如此矛盾的状态本身就非共识。

　　第二段：a legal system that really forbade everything that is not expressly allowed would be unworkable。

　　点评：这是探讨，也不是法。即“如果法律禁止任何非明确许可行为的话，这个法是unworkable的”。这个说法是对的，比如人可以呼吸、心跳、血液循环、吃饭，比如人可以发明创造，这些内容都不在法律明文规定的范围内，一旦禁止，人类怎么生存发展？

　　第三段：1789年法国《人权宣言》第5条：“法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为不得受到妨碍。”第8条：“除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律受到惩处，不得处罚任何人。”亚当·斯密在《国富论》中说：“每个人，只要他不违背正义的法律，就应允许他去按照他的方式去追求他的利益。”

　　点评：《人权宣言》是政治纲领，而非法律，连宪法都不是。《国富论》更不是法律，一本名著而已。在中国『法无禁止皆为可』则用于严格的法律环境。两者不可相提并论。即使中国御用文人费尽心思挖出来的依据，也没有一条是西方法律的原则性规定。

　　二，两种法律体系和判定依据及其道道

　　虽然西方法律在原则上没有将『法无禁止皆为可』作为至上法条，在实际运作中必定也牵涉到这个问题，即法没有明确禁止的时候怎么办呢？他们有他们的方法，并且也是比较合理和完备的，而不是“留有漏洞而无法处理的”，更不是“即使邪恶也可逃避惩罚”。

　　简单说说两个概念，大陆法系和海洋法系，以及与之对应的两种判定方法，即条文法和判例法。大陆法系意味着一致性、大一统、可控和明确，有统一的明确的法律条文。而海洋法系意味着多样性和变化，比如多民族和多种族、多殖民地、不同文化、不同的诸侯、来源不同的州，这时候难以产生统一的明确的法律条文，要具体问题具体分析。同一类型的案子，在这个环境中与另一个环境中可以有完全不同的判决。大陆法系有明确条文，故依条文和事实判断。海洋法系法律不统一，法官要结合陪审团和证据判断。陪审团至关重要。

　　德国和法国的法律属于大陆法系。使用条文法，由专业法官根据案件和条文判案。英国和美国的法律属于海洋法系，使用判例法，因具体环境复杂而使用陪审团制度。

　　法国属于大陆法系，法国讲“法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为不得受到妨碍”，已经堵上了『法无禁止皆为可』的破绽。即有害于社会的行为可以禁止，是不可为的。哪里有“皆为可”了？

　　英国人讲“只要他不违背正义的法律，就应允许他去按照他的方式去追求他的利益”。前提是“不违背正义的法律”。如果违背了呢？英国使用判例法，陪审团认定你有罪你就有罪。由于陪审团制度在英国的弊端和英帝国的衰落，陪审团制度在英国逐渐削弱，而转而同时加强证据在审判中的作用。尽管有种种变化，英国并没有『法无禁止皆为可』的说法，在海洋法系判例法制度下，确定你是否犯罪的是陪审团和证据，而不是具体条文的禁止。

　　二，口袋罪、常识和中国的情况

　　中国属于什么法系？大陆法系。该类型法律采用具体条文的形式进行判断，判断依靠法律、法官、律师、证据的相互印证。判断依据则是法律和事实（理论上如此，排除腐败和滥权因素），而不是陪审团（陪审团制度也有缺点，即缺乏一致性，有较强的主观随意性，与陪审团成员的构成有关。陪审团制度的缺陷不是本文的关注的重点）。

　　以法律条文结合案情和证据来判断合法与否，必然存在这样一个问题：即一个案件所涉及的情形不在当时的、非常具明确的法律条文规定范围内。这时候怎么判断？

　　如果是海洋法系的陪审团制度，很好办，只要陪审团根据简单的法律原则、常识、共识得出一致性判断就可以断定有罪或无罪。即，即使过去的法律没有遇到此类情形，仍可以通过陪审团裁定。不存在什么『法无禁止皆为可』。

　　中国或其他大陆法系怎么办呢？一方面通过不断地细化和添加新的条款以应对新情况从而实现判定。如，现在已经出台了电信诈骗相关的条例，计算机犯罪概念也已经有了。放到五十年前，这类犯罪不存在，法律中也就不存在相应的罪名。在这种“因条文完备性而造成的漏洞”的情况下，大陆法系一般都有这样的条款，即“其他”，通过“其他”将同一法律原则下的性质类似的犯罪涵盖在内，以避免漏网之鱼。

　　最近看到一个视频，有著名法培人士将“其他”归为“口袋罪”大加嘲讽，这种嘲讽还获得了大量追捧，如此二百五的嘲讽也能获得追捧？可见追捧者多么愚昧。

　　合同一般都有“其他”这个条款，声明类约定还要附加“解释权归我公司所有”。这不就是“其他”吗？不就是口袋吗？海洋法系的陪审团制度可由心证，可以陪审团根据良知、常识、共识来判断“这个新案例”，不就是超级大口袋吗？打牌有百搭，部长有不管部长。

　　不否认，无论大陆法系，还是海洋法系都有各自的优缺点，都有各自的适用性。但实际情况是两者都有通配符，都有switch-case-default的default、都有if-elif-else的else。Default和else就是口袋。如果一个人写程序没有这个口袋，bug就来了。

　　核心问题是，无论大陆法系的用“不断修正”和“其他”条款来堵，还是海洋法系的“心证”、具体分析、因时因地因情况而异来堵，这个两个法系都不存在『法无禁止皆为可』这种故意放纵犯罪的说法。区别只在于堵漏洞的方法不同。如果这个都做不到，中国的法律人还好意思说西方法治完备吗？西方也有大陆法系的典范国家呀。

　　可见，『法无禁止皆为可』属于典型的无中生有，瞒天过海，欺骗公众。更要害的问题来了：『法无禁止皆为可』这种弥天大谎为什么会冒出来呢？为什么在中国特别流行？为什么官员、学者、媒体、自媒体、普通百姓有那么多口吐白沫引此假经据此假典呢？

　　粗看不明白，反觉得有理。细想会吓一跳。且听下回分解。