依法在法治

依法在法治　　

古罗马人说：“法律包含天地万般之事，辨识人之正与不正之学也。”以此为基础认识中国的“法治”、“以法治国”是应该抱有希望的。　　

“法律也，谓事物必有其不得不然之理。所谓法也，而此不得不然之理，又有其所从出之本原，谓之法之精神。”这是至少百年以前中国人对法律的认识。　　

“以律施治谓之法治”，这是至少百年以前中国人对“法治”所作的定义。　　

“专制政体绝无法律之力行于其间”，“若夫共和政治，则人人皆治人者，人人皆治于人者”，“有法治方有治人。”这是至少百年以前中国人依法治国的理想。　　

其实，百年间关于法律概念、法制理念、法治观念，前人、今人之述备矣。百姓（而非公民）对法治现状的体认，也在不断验证那句老话：“实践是检验真理的标准”。可悲的是现实不断让人联想起《金刚经》中的偈语：“一切有为法，如梦幻泡影，如露亦如电，应作如是观。”　　

中国到底离法治社会还有多远距离？　　

法治，必需要全体人民相信法律能保障他们的根本利益和权利。　　

如果一个国家里有人不因为违法就失去了自由，就整体而言，便没有了平等；没有平等，法律必然会失去其以为法的基础——全体人民同意以契约形式保证全体人民平等。不平等，出现弱势群体、强权集团，法律就已经失去了本真基础，没有了本真，多数国民是不会信任“法治”的。　　

法，不过为规定权利和义务而设，权利和义务只能同载于法，知义务，能不怠于义务以防陷于不测，知权利又能主张权利方不被蹂躏。所以前人认为，学法为拒害。法律需要吏畏民怀，在法的规定下，每个人的权利、义务是作为相对关系而同时存在的，不论是取消一方的权利或义务，法即自行消亡。那就别指望能拣起它作为什么工具、武器去抗争。1967年8月5日，天安门广场百万人“声讨刘邓陶”。事后，刘少奇拿出《中华人民共和国宪法》说：“我是中华人民共和国主席，你们怎样对待我个人，这无关紧要，但我要捍卫国家主席的尊严。” 但刘少奇在其执政的过程中，尤其是在搞“四清”时，公然藐视国家的法律、藐视民众的法律权利，他却没有想到自己是中华人民共和国主席，有维护宪法的最基本的义务，自己受到冲击和打击时，想到了权利，义务早已丢失，权利罔存，只有自食恶果。 　　

什么是人民群众的根本利益、最大利益？唯有自由、平等。每个人的自由、平等是绝不能被人给代表、去体现的。“人人得以为其所当为，而不能强其所不可为，此自由权所在也。”并且“尊重各人之自由权及自由权所生之各权，无所等差”，而后方可谓平等。　　

一旦自由、平等被除数代表，必然形成巨大的贫富不均，当老板买断了员工的自由权，员工不堪重压接踵而跳楼时，而能给你开药方的只有心理医生；贫穷弱势员工被剥夺、被剥削、被奴役，即使日深势烈，也很难上动宸听。被剥夺就意味着绝对的不平等，公权力剥夺了私权力，又找不到法律规定的适格主体，污染环境、非法圈地、强行拆房……行政违法行为因主体不适得不到追究，政府违法长期不能立案。法律不能保护员工的平等，被压迫、被奴役、被剥夺者谁会相信你即使喊破嗓子的“法治”？ 　　

法治，必需要全体人民能自觉意识到自己做公民。　　

什么是“公民意识”？ 公民意识，全体人民能时刻意识到主权、自由权属于全体人民。亦即全体人民能意识共同之所欲，简曰公意或公益。“然则，专制之国，必至官与民各失其所愿望而后已。”我们从群族而居，自成风俗的“部民”，到从有国家思想能自布政治的“国民”，再到有权力契约意识自觉维护公共利益的“公民”，到底还有多远的距离？　　

中华人民共和国成立后，国家垄断、分配就业权力、受教育机会、食品供应等各种社会资源；在城乡户籍分制下，市民优先村民享受社会资源；在市民档案制下，干部享受多种优厚政治、经济待遇；在市民就业单位所有制下，全民所有制工人优越于集体所有制工人。人们身份等级长期被人为锢化，很难晋升梯位，晋升要获得足够的政治奖励。绝大多数人在自己的梯位上，往下看所见全是“老百姓”，往上看都是“上级领导”。加之一元化的文化、思想社会意识形态制约，人们间长期纯粹以“为人民服务”为政治思想动力相互沟通；而“公民意识”一直被代表、被组织、被志愿；代表也只是一时表达之权，不能表达时，其实就失去了代表资格。从社会生活中，我们是怎样的“公民”，这每个人都能自取答案。　　

从另一个角度看，公民意识与法律实为一体。公民意识为体，法律为用。历史证明，民众人际间依血缘、姓氏亲疏为社会关系，形成的“老百姓意识”（N个私人意识的集合），直面政府权力运作时，都是一脸乏相窘态，永远不会认知、监督政府权力的公共性质，面对公共领域是不能有意识地自觉维护、参与公共利益的。只有依靠经济、政治利益组织起来的社会关系而形成的“公民意识”才能保证法律得以实施，才能实现宪政。“公民意识”是宪政存在的基础。出于“公民意识”上的法律才是合理之法律，不论立什么法，必定要以公意为基础。长期缺失“公民意识”，能有多少人相信那法律、这“法治”呢？　　

法治，必需要全体公民确认宪法之精神和确信宪法之价值。　　

从本质上说，国家是国民为保护全民共同自由而协议建立的。宪法即契约，“契约则彼此各有自由之义存矣。……是实由自由之真性使之。”“自由权又道德之本也，人若无此权，则善恶皆非己出，是人而非人也。”所以设立宪法，其本真精神就是也只能是人人自由、人人平等。　　

早在1577年，姚伯兰基在《征讨暴君论》说：“邦国者，本由天与民与君主相其结契约而起者也。君主往往背契约为民灾患，是政俗之亟宜匡正者也。”这是“契约论”的源起，世疏人易，基真不移。　　

依据法治的本真精神，国家是国民的人之资格的体现。为了保证每个公民的“人之资格”，必要有立法，来体现国家意志，也要有行政，来实施国家行为。从根本上说，国家的精神意志、施政行为都是为了保证每个国民的自由、平等的。宪法以至高无上的权威，制定下统治者和民众间的社会契约，是要限制国家权力来保护个人权力。看制宪的核心，一看宪法之威力；二看对国家公共权力的使用和限制。宪法文本规定了国家政治生活的应然状态，但它并不等于国家政治生活的实然状态；所以，人们必要有宪政追求。宪政价值是多元的，包括秩序、合法性、人的权力、效率等，但实现宪政的核心，一要公权力须公共授予，二要公权力能够保障私权力。宪法赋予的公民权利完全真正落实——人身自由不受侵害，合法财产不受侵犯，言论、出版、集会、结社、游行、示威自由不受限制；并且，《规定》《条例》《细则》《办法》之类“红头文件”不可“稀释”宪法。反之，如果当权秉轴的公权力为了即得利益或集团利益不断见猎心喜，无节制地侵犯公民和法人合法权利，“让人民来监督政府”这一根本的政治制度成为摆设，并且成为社会诸多问题的根源而仍不能受到限制，违宪乱象即表明宪法实际即失去了契约价值。　　

宪政目标在中国不同历史时期有所区别，但基本理念是一致的。清末五四运动时期，民众在变局下的舆论、心理诉求是主张民主救国；民国时期，主张抑制军阀混战、布施新政；抗日时期，共同驱逐倭寇，恢复国家主权；建立中华人民共和国主张振兴国家，人民做主；“改革开放”后，人民盼望生活改善，共同富裕，国家强盛。但人民并没有间断对五四运动时的“德先生”（Democracy）、“赛先生”（Soience）的信仰，今天的“莫先生”（Moral）、“洛先生”（Lam）也走入了人民的政治生活。所以，追求宪政实质上也是追求人的尊严，权力平等，个体自由。追求法治，其核心是追求宪政，仍然不过是“盖各以己意投票选举以议行一国之政”而已。但如果相反，如古人早已预料的那样：“如政府中一部有行法之权者而欲夺国人之财产，乃先赖立法之权豫定法律，命各人财产皆可归之政府，再借其行法之权以夺之，则为国人者，虽起而与之争论，而力不能敌，亦无可奈何。”不宁唯是，长期没有违宪审查、没有宪法法院，公民根本无从违宪诉讼，无渠道维护公民宪法权利。所以，当法律完全没有信仰时，就会如2009年流行网络雷人语：全部按法不如没法。因此，从法的价值开始，回归对法的价值的确信，正义与理性回归人心，然后才有对法治的期待。法律者，众人之事也，离开民众的认同，少数人孤芳自赏立法，是永远不能建立法治社会的！　　

法治，必需要在公意与公益同在和自在的基础上制定法律。　　

法律责任，由全体公民自由为公而划定，不是少数人、部分人垂危定事而让多数人表决同意，以为公意；用权力区分公益，以此为目的多要背离公意，所以，人们必要学会分辨、警惕所谓为公益者。关乎少数人或部分人之利害，多不足以体现公意与公益，为少数人或部分人所利用的所谓法律，倒真的不过是工具，甚或武器而已。中国专制王朝历朝皆有法，后任总废之，即是明证。1949年2月，中共中央在取得战略性胜利后即发布《关于废除国民党“六法全书”与确定解放区司法原则的指示》（王明起草）。保留“中华民国法统”是蒋介石维持其统治的标志，也是他与中共谈判的底线。稍早，蒋介石在《新年文告》中提出同中共和谈5项条件，第三条说“中华民国的法统不至中断”；毛泽东“评战犯求和”8项条件，第三条也是“废除伪法统”。其后二个月中共中央文件指出：“人民的司法工作不能再以国民党的《六法（宪法、刑法、民法、商法、刑事诉讼法、民事诉讼法）全书》作为依据”，指出《六法全书》是“保护地主和买办官僚资产阶级的”，是“镇压和束缚群众的武器”，“基本上是不合乎广大人民利益的法律”。内战时期，蒋介石就曾在《六法全书〉》中加进了“动员勘乱令”、“紧急治罪法”。法律（规）如被利用，与公民无利，亦即可视为恶法。2001年起实施的<城市房屋拆迁管理条例>，没有区别公益拆迁与商业拆迁,地方政府与房地产开发商合作,帮助开发商压迫私有房屋业主。商业性拆迁应由开发商同被拆迁人通过平等的民事谈判、协商和市场交易来解决,一些地方政府却以”公共利益”为由出面,强势要求被拆迁人服从。间出命案，开发商、拆迁公司却心慕手追，劝惩示儆失效，拆迁运动不断在各地诡奇谲变、风生水起，终于有人改词高唱“没有房地产就没有新中国”。当一部法律既缺乏程序的正当性,又不断被利用，还长期得不到补救时，百姓从基本生活面上失去了本来就稀少的法律信心，会促使他们不仅不信法，即使对法律人将更加不信任。　　

法治，必需要有宪政保证法的正义至上。　　

早期的思想家认为物权为万权之原，为自由之唯一重要基础，财产权神圣不可侵犯。后来意识到，财产权其实也是设定下来的，在博弈过程中慢慢形成的。正如中国在20世纪后半叶，有一部分人获得了“先富起来权”，迅速积累了大量财富。如何分配资源？得靠宪政，宪政的终极意义是追求正义，而不是在力量对比中作出谦让。是在强权压迫弱势时，还要听听“上帝的声音”。“凡专制政体曰辑和其民，其实非真能辑和也，何也？以彼夺民自由权使民畏惧为宗旨，帮也。夫民者，固有求自保之性者也，而畏惧之心与自保之性又常不相容。”只能是人心溃散，普遍失去敬畏之心后，在恐惧中挣扎生活。所以，法的正义与效率，不能平置，如果说在同一阶位，那么，牺牲正义去追求效率是非常可怕的。就会在法律面前人人平等，法律背后凸凹有别。如我们所见，纪委、党委监察在先，人民检察在后时，程序不再是寻求正义的手段，程序正义没有保证后，就只可能不断演出全民反贪腐活曝剧：小偷反腐——情妇反腐——拆迁人员反腐——破烂王反腐；找出的腐败原因都是：教育不到位，制度不完善，监督不得力，腐朽思想影响。程序不合法，还可能不绝犯法办案：刑讯逼供、诱供、指供；非法取证、片面取证；打击证人、掩盖真相；罪疑从有、枉法裁判。如此，生命的价值就会因功利实用去算计，永远得不到敬畏；同命不同价，“宁撞公交，不碰奔驰”。当生命成为累赘、无用时，家长便会出来随便把她去掉。2008年2月26日，四川彭州市法院判决一杀人案，孪生姐妹因妹妹精神病被姐姐杀死，判姐姐有期徒刑三年，缓刑五年。彭州市检察院抗诉，经媒体报道，网友大骂检察院。孰不知，姐能杀妹让家人解脱，社会就可以借无用之名杀人让其减轻负担，歹徒也就能找到理由借口作恶。这就是法的正义失去后产生的可怕的逻辑。追求公权力“高效率”，就可能无视《宪法》存在。众所周知，实践中即有一个臭名昭著的劳教制度存在，还有一个讼狱繁滋的信访制度为用。上访民众不断被地方政府以劳教方式进行迫害。在政府机关吵闹一次就被丧心昧良地劳教几年或者随便送到精神病院。民众以此疑虑重重。尽究指归，认同法治，不要说自发，打死了也不相信。还得长期继续“淬厉其所本有而新之”，“采补其所本无而新之”。　　

法治，必需要确立起法院的权威和案件最终判断者的地位，形成判例法。 　　

个人权利至上为实质的形式主义法治观者，喜欢根据法律条文演绎结论，把“法无明文不为非”、“法不溯及既往”视为绝对的天条；以“实现公正，哪怕天塌下来”为自己的结论辩护。其实，这绝非什么绝对的、一般性的原则，法治之义，就是一个社会的道理总在压倒强权。道理者，全体社会成员秉持之是非善恶判断，而非先验或“先进”之教条。更不能是管委会之类政府明火肆强般用公函要求法院驳回原告诉讼请求。它是建立司法体系之崇高权威，依赖于公民对法院的信赖和对法律的信仰。　　

公民对法院的信赖和对法律的信仰，大抵要求法院接受、实行“平等弱保护”的原则。坚决不得对老、少、病、残的犯罪嫌疑人采用强迫手段取得口供，坚决不得造成残疾和对身体的永久伤害。在法院一定“公正用钱买不来”。钱再多在任何一所法院也不能买到不公正，钱再少在任何法院也能讨回失去的公正。法院法律服务收费固定，多收就是索贿，当事人多支付也是行贿。“维护社会公平正义”是法官天赋的职责。“拿人钱财，替人消灾”的法官一定要被赶出法院去，其它人以此为耻辱。犯罪嫌疑人获得平等、均等的辩护服务。绝不是法院为求结案率，罔恤民艰，“我们这儿年终不立案。”　　

同时,要给律师以充分的辨权,以维护法院的公正性和信赖度。中国律师职业定位经历了漫长的过程，代表国家提供法律服务——社会法律服务者——市场中介工作者——法律服务执业者，都难见律师在维护法院断案中的公正、信赖作用。国家管理律师，为自治打下基础，让律师成为国家司法公正的重要力量，以提高国家司法公信力；以摆脱行政权力对断案的干预，拒绝行政权力借行业管辖权谋利。从而杜绝律师代写判决书，法院出卖判决权之类现象的发生，提高刑事辩护率，使国民享受更为充分的法律保护。　　

民国时,即有法律规定:法官不党。当法官要退出政党,法官在党,难免党同伐异,司法不公。不能搞公、检、法一家亲,且政法委书记是家长还兼任公安局长，致使案件不断“被协调”，检、法两院听公安局的，案件当事人诉权实际已经被剥夺。法律不可在党,法学家不要同党。法律是公民的信仰，不能与政党鱼龙曼衍。否则，司法体系被国民蔑视甚或仇视是永远不可能建立法治的。　　

法治，绝不是从纸上去数实施了多少个普法计划，颁布了多少部法典、法库。　　

其一，实施多少个普法计划不是法治，不过为法治准备条件而已。普法教育，朱元璋早就做的到位了，但整个明朝，并未见法治的端倪。洪武18年，朱元璋亲订颁诏《大诰》（四编，三部分——案例、峻令、训导，236条），称臣民“至宝”，发动全国学《大诰》，“一切官民诸色人等，户户有此一本。”不学者要罚处举家远迁。明时人家要供奉《大诰》。洪武31年（其去世前1年）又“特命有司，将《大诰》内条目，拣其精要者，附于《大明律》内”。　　

其二，制订多少部法典、法库也不是法治，仅仅是纸上约定。中国从商鞅要变法悬木立市起，实在并不少法。秦始皇的酷法，派生了以此为工具的不绝子孙。之后，法为统治工具是数千年封建统治的重要手段和标志。共产党推翻国民党统治的标志，不是到南京降下国民党旗，而是废止了他的《六法全书》。　　

换个角度说，制定多少部法律都不是法律体系完善，任何体系将存在于不断完善中。契约精神“不在于事实之际，而在事理之所当然。”不能宏扬“法之精神”，纸上谈法，是永远不能实现法治的。法学只在课堂，或自娱在概念里，“说法”、“普法”只能给民众以误解，疑虑。

信法是法在，依法在法治。没有真正的法治，没人信仰法律的价值，法律失去价值，谈何法治？这里应该是“先有鸡后有蛋”。一亩地（北京四环内）商品房地价等于171万亩农村小麦地的现实存在，让青年群体性放弃社会理想，用毕生精力千方百计地去打破“蜗居”；人人“有权即为己用”，饱饫私囊，贪富嗜贵，只在房倒屋塌后救人时才喊不抛弃、不放弃；而举国产业工人、农民工、大学生在不断被排斥、被边缘化,不断轮落向社会底层；农民工请劳动监察讨薪要预约，社会福利微薄而多数人靠“孝道养老”； 平时“上班的心情比上坟还沉重”;……如此的“法治”背景；法律惩戒空白，规则意识消沉，行政束缚失效，社会观念放任，认真精神贬损，耻感文化缺失，……如此的社会人文环境；于此，不仅让人想起《孟子·滕文公下》中的故事：“有楚大夫于此，欲其子之齐语也。……一齐人傅之，众楚人咻之，虽日挞而求其齐也，不可得矣。”没有对法律的信仰，没有法治的种子和土壤，没有基本的法治生态环境，办事、治国依法不过说说而已。