爱学记
对贺卫方们所谓法学理想的批评：批判法学介绍
文章探讨批判法学对法律社会学的启示，分析其学术观点与方法，提出学科建设与研究方向的建议，强调法律制度与社会互动的重要性。
批判法学对法律社会学研究的若干启示
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内容提要：本文从分析美国批判法学的学术观点、学术课题和学术方法入手，提出它对我国法律社会学学科建设可能带来的几点启示。
关键词：批判法学 法律社会学 启示
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法律社会学学科在中国的发展已有近20年的历史，这一学科伴随着中国恢复法制建设的历程，取得了一定的成绩。不可否认，中国法律社会学的创建和发展，与大胆借鉴国外社会法学派思想及法律社会学学科成就有密切的联系。[1>在我国社会向社会主义市场经济社会、法治社会演进的过程中，在全球化的国际背景下，认真研究各国法学流派，以积极的姿态汲取其中的理论精华，显得尤为必要。本文仅从分析美国批判法学的学术观点、学术课题和学术方法入手，提出它对我国法律社会学学科建设可能带来的几点有益启示。
一
批评法学，或批判法律研究运动（the Critical Legal Studies Movement），其社会根源是20世纪60年代中后期席卷美国的反战运动、黑人民权运动和学生造反，其思想根源是美国的法律现实主义和欧洲的新马克思主义。1977年春季在威斯康星大学召开的批判法律研究会议标志着这一运动的正式诞生。在此前后，一系列批评法学的论著相继问世。如昂格尔（R.Unger）的《知识与政治》（1975年）、《现代社会中的法》（1976年）、《批评法律研究运动》（1983年），肯尼迪的《司法审判的形式和实质》（1976年）。这些著作对美国乃至西方法学界都产生了不小的影响。
批评法学是一个反潮流的学术运动，其学术观点与传统法学观点有很大的不同。朱景文先生将批判法学的基本观点概括为以下三点：
第一，法律推理的非确定性。这是批判法学对美国传统的自由主义法学进行批判的突破口。传统的自由主义法学认为，法律推理有一套与立法或政治决定的任意性、主观性不同的模式，法律争端可以通过不偏不倚地适用法律规则得到客观、公正的解决。因此，法律推理是非政治的、中性的。法律推理是从大前提即法律规则和小前提即事实出发，作出判决的过程，因此具有确定性的结果。批判法学认为，法律推理的大前提和小前提都具有非确定性，某一案件究竟适用什么法律规则，确认哪些事实，都不是客观决定的，而是法官或陪审员选择和认定的，它是人的选择的产物，因此无客观性可言，判决的结果依司法人员的选择为转移，必然是非确定的。
第二，法反映统治者的意志。美国传统的自由主义法学认为，美国社会是多元的，人们之间存在着不同利益，但这些利益的交往与融合，会形成共识，这种共识恰恰是法律的基础，因此法律是中性的。而批判法学则认为法比统治阶级的直接暴力包含着更多的东西，它把社会上占统治地位的观念与关系以普遍化的形式固定下来，把偶然的、社会的产物装扮成必然的、自然的产物，把有政治倾向、有利于统治者的东西打扮成中性的、有利于全社会的东西。
第三，法不是适应社会需要的必然产物，而是阶级统治的偶然产物。美国传统的自由主义法学认为，法律制度应按照它们对社会需要的适应程度来描述和解释，因此某种社会制度及与之相适应的法律制度的产生、发展和存在都是必然的。而批判法学则认为，法是政治的，是不同社会力量、阶级、个人相互斗争的产物，完全没有必然性可言。[2>
从批判法学的上述观点分析，应当承认批判法学抓住了自由主义法学的一些漏洞，汲取了马克思主义法学的一些观念，但显然有失之偏颇之处。实际上我们的法学研究也同样犯过和正在犯这样的错误。对法律社会学研究而言，我们认为可以从中得到以下几点启示：
第一，不能将法律规则神圣化，应当重视对法律制度运行过程中非法律规则因素的作用。虽然我们不完全同意批判法学关于法律推理非确定性的绝对化观点，但并不能否认法律推理过程的非确定因素。法律推理三段论是法律推理的思维方式，并不等于法律工作者法律工作的现实。即便在成文法国家，法律工作者的工作也决不是简单地从确定的大前提（法律规则）、确定的小前提（法律事实）推导出一个确定的法律结论（法律关系和法律后果）。法律规则的语义变迁，法律工作者对法律规则语义的理解，法律工作者的社会阅历，各当事人的社会利益背景和社会价值观的导向，不可能不影响对法律规则的选择和对法律事实的选择。法律工作者根据社会变迁的实际，对法律规则适用的不公平后果的规避，也被认为是一种可接受的普遍的现象。法律社会学应当关注这一社会现实。
第二，从社会物质生活条件到共同利益集团的形成，从共同利益集团形成到法律这一国家意志的形成，是国家政治生活的重要运行方式，是一个复杂的社会过程，法律社会学应予以关注。我们既不同意法律完全以不同利益集团的共识为基础的观点，也不同意法律仅仅是统治者意志的反映的观点。法律确实在一定程度上反映不同利益集团的共识（其实还不如说反映不同利益集团的共同利益），但不同利益集团的政治参与程度不同，并没有平等表达其意志的机会，立法不可能不偏不倚地反映这种共识，司法也不可能不偏不倚地实现这种共识。法律仅仅是统治者意志的反映的观点则走向另一极端，否认同一社会不同阶级（或利益集团）的共同利益以及非统治阶级对法律制度运行过程的重要影响。对法律的“本质”下一个不变的定义是困难的。“道可道，非常道。”法律社会学不应拘泥于法律“本质”的探究，而应于法律之外追寻其生成、复现的过程及这一过程中不同利益集团的影响。
第三，法律社会学在对法律与政治、经济、文化等社会现象交互作用的实证研究中，应当重视偶然因素的重要作用。批判法学认为，法是政治的，是不同社会力量、阶级、个人相互斗争的产物，完全没有必然性可言。这一观点的前一句话反映了法律制度的现实，但其结论有失偏颇。法律社会学的研究，既要重视法律制度生成、复现过程的偶然性，也要把握法律制度生成、复现过程的必然性。要尽量避免先验的推导。
二
从1977年春季在威斯康辛大学召开的研讨会倡导“以批判的态度研究社会中的法律”开始，批判法学的研究领域已经从法理学、法制史、法律教育，扩展到宪法、财产法、合同法、侵权法、刑法、犯罪学、律师制度、劳动法等各个法学部门。[3>朱景文先生在《对西方法律传统的挑战——美国批判法律研究运动》一书中介绍和分析了批判法学在上述领域对美国当代法律制度的批判。如在宪法领域，批判法学对三权分立制度、言论自由与出版自由、种族和性别歧视等进行了批判，形成了批判女权主义法学（Critical Feminist Jurisprudence）和种族批评法学（Critical Racial Legal Studies）；在合同法领域，批判法学对传统自由主义和经济分析法学就契约自由所作论证进行了批判；在侵权法领域，批判法学对现代侵权法进行了批判；在刑法与犯罪学领域，批判法学提出了新的犯罪观念，批判了保守主义犯罪学理论；在劳动法领域，创建了“批判劳动法学”理论（Critical Labor Jurisprudence）；在律师制度领域，批判法学从冲突理论出发，反对和批判结构功能主义的职业理论；在法律教育领域，批判法学提出了法律教育改革方案，强调增加社会理论教学。
批判法学在上述领域所取得的丰硕成果，给我们的启示是：
第一，应当拓展法律社会学的研究领域。今天中国的法律社会学研究，大抵还处于理论建构的阶段，对法律制度运行的研究也主要集中在宏观层次，其中观、微观研究还很欠缺。我们认为，法律社会学可以研究法律之内的问题（如法律制度的构成要素，法律机构，法律工作者，法律规范体系，法律制度的支持系统），更应研究法律之外的问题。法律之外的问题包括法律之前的问题（如法律制度生成的机制，社会的法律需求），法律之后的问题（如法律制度复现过程，法律制度实施效果），法律之上的问题（如引导法律制度运行的社会价值观），法律之下的问题（即法律制度的社会基础问题，包括法律的经济基础，法律的政治基础，法律的文化基础等）。要研究静态的法律制度（法律制度体系），更要研究动态的法律制度（法律制度生成、复现的过程）。法律制度可以视为人类的一种有组织的生活方式，也可以视为一种规范化的社会过程。此外，法律社会学决不能停留在理论框架的争辩层面，必须深入到各法律部门领域以及相应的社会生活领域进行实证研究。我们可以进行宪法、行政法、民法、刑法、社会法、诉讼法的社会学研究。
第二，以批判的态度研究社会中的法律。当然，批判的态度并不等于偏激的态度，消极的态度。对成文规则的顶礼膜拜，显然会削弱现代法律制度的生命力，因此必须在社会生活中寻找“活的法”。发现“活的法”亦并非其终极目标。因为“活的法”尚可分为“活的善法”和 “活的恶法”。不仅要完善法律制度，同时更重要的是完善、培育法律制度生成和发展的社会基础。法律社会学不能对现有成文法亦步亦趋，也不能对本土资源中的活法亦步亦趋，必须以建设性的批判精神对待社会现实。
第三，法律社会学应当研究法治过程的社会代价及其救济问题。批判法学所表露的无政府主义、法律虚无主义倾向固不足取，但基于法律至上信念而产生的对法治过程的社会代价的漠视，而应引起重视。应当承认，社会法治的进程是社会利益按照新的模式进行重构的过程，在这一过程中，社会传统道德有可能受到考验甚或一定程度的摧残。对相当一部分社会成员个人来说，法治进程可能是一个痛苦的过程。我们尽管不能因噎废食，但应当研究在法律制度内和法律制度外建立降低法治社会代价的机制。
三
吕世伦先生认为，批判法学的研究是从具体法律规范和实践入手的，它很少抽象、笼统的推理，由此它对当代资产阶级法制的种种弊端的批判较为深刻和具有说服力。相反，以往我们对西方资产阶级法制的批判则较为抽象和笼统，甚至显得空洞，这在很大程度上减弱了我们批判理论的说服力。此外，法学研究只有在具体法律规范及实践的基础上才有生命力。[4>吴玉章先生则把批判法学的思想过程概括为三个环节：先是确立了自由主义法律思想为自己研究的根本问题，由此对这种思想的本质和作用提出疑问；然后，以揭示这种思想的意识形态属性为纽带，最终得出了彻底否定自由主义法律思想的结论。即问题、解释和结论三个环节。在批判法学的理论中，这三个环节紧密相连，依次递进，缺一不可。[5>
批判法学的上述学术方法是值得法律社会学借鉴的。我认为在法律社会学的研究中，应当做到：
第一，避免法律社会学学科的哲学化。不能使法律社会学成为法学领域的历史唯物主义，概念的阐述、理论框架的建构固然重要，但法律社会学的使命在于发现重大社会法律问题，解释重要社会法律现象，提出社会法律改革方案。法律社会学不能停留在对法律与经济、法律与政治、法律与道德、法律与文化、法律与婚姻家庭、法律与风俗习惯等诸关系的一般性哲学分析上，而应将视角转向社会实践中的法律。
第二，避免采用从规则到规则的学术方法。从规则到规则的学术方法在法学研究中并非不重要，但这种学术方法不适于法律社会学的研究。法律社会学的研究应当具有社会学想象力，从社会学视角观察问题。在法律社会学领域，应强调：（1）所有的法律问题其实都不是纯粹的法律问题。从实质意义上讲，法律问题可能是一个政治问题、一个经济问题、一个文化问题、一个环境和资源问题，等等。就法论法，就规则谈规则，不是法律社会学的研究方法。（2）所有的社会问题，都应当成为法律社会学的研究课题。在今天这个走向法治的社会，引起社会关注并需要动员社会力量（包括国家力量）予以解决的问题，法律社会学研究者应当予以关注。人口问题，环境与资源问题，腐败问题，青少年犯罪问题，收入和分配问题，社会保障问题，甚至生命科学和信息技术进步带来的一系列新问题，均应进入法律社会学的研究视野。概括地说，法律社会学的出发点不是规则，其归结点也不是规则，法律社会学从观察社会中的法律问题（包括社会的法律需求问题）出发，寻求法律与社会良性互动关系。
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内容提要：本文从分析美国批判法学的学术观点、学术课题和学术方法入手，提出它对我国法律社会学学科建设可能带来的几点启示。
关键词：批判法学 法律社会学 启示
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法律社会学学科在中国的发展已有近20年的历史，这一学科伴随着中国恢复法制建设的历程，取得了一定的成绩。不可否认，中国法律社会学的创建和发展，与大胆借鉴国外社会法学派思想及法律社会学学科成就有密切的联系。[1>在我国社会向社会主义市场经济社会、法治社会演进的过程中，在全球化的国际背景下，认真研究各国法学流派，以积极的姿态汲取其中的理论精华，显得尤为必要。本文仅从分析美国批判法学的学术观点、学术课题和学术方法入手，提出它对我国法律社会学学科建设可能带来的几点有益启示。
一
批评法学，或批判法律研究运动（the Critical Legal Studies Movement），其社会根源是20世纪60年代中后期席卷美国的反战运动、黑人民权运动和学生造反，其思想根源是美国的法律现实主义和欧洲的新马克思主义。1977年春季在威斯康星大学召开的批判法律研究会议标志着这一运动的正式诞生。在此前后，一系列批评法学的论著相继问世。如昂格尔（R.Unger）的《知识与政治》（1975年）、《现代社会中的法》（1976年）、《批评法律研究运动》（1983年），肯尼迪的《司法审判的形式和实质》（1976年）。这些著作对美国乃至西方法学界都产生了不小的影响。
批评法学是一个反潮流的学术运动，其学术观点与传统法学观点有很大的不同。朱景文先生将批判法学的基本观点概括为以下三点：
第一，法律推理的非确定性。这是批判法学对美国传统的自由主义法学进行批判的突破口。传统的自由主义法学认为，法律推理有一套与立法或政治决定的任意性、主观性不同的模式，法律争端可以通过不偏不倚地适用法律规则得到客观、公正的解决。因此，法律推理是非政治的、中性的。法律推理是从大前提即法律规则和小前提即事实出发，作出判决的过程，因此具有确定性的结果。批判法学认为，法律推理的大前提和小前提都具有非确定性，某一案件究竟适用什么法律规则，确认哪些事实，都不是客观决定的，而是法官或陪审员选择和认定的，它是人的选择的产物，因此无客观性可言，判决的结果依司法人员的选择为转移，必然是非确定的。
第二，法反映统治者的意志。美国传统的自由主义法学认为，美国社会是多元的，人们之间存在着不同利益，但这些利益的交往与融合，会形成共识，这种共识恰恰是法律的基础，因此法律是中性的。而批判法学则认为法比统治阶级的直接暴力包含着更多的东西，它把社会上占统治地位的观念与关系以普遍化的形式固定下来，把偶然的、社会的产物装扮成必然的、自然的产物，把有政治倾向、有利于统治者的东西打扮成中性的、有利于全社会的东西。
第三，法不是适应社会需要的必然产物，而是阶级统治的偶然产物。美国传统的自由主义法学认为，法律制度应按照它们对社会需要的适应程度来描述和解释，因此某种社会制度及与之相适应的法律制度的产生、发展和存在都是必然的。而批判法学则认为，法是政治的，是不同社会力量、阶级、个人相互斗争的产物，完全没有必然性可言。[2>
从批判法学的上述观点分析，应当承认批判法学抓住了自由主义法学的一些漏洞，汲取了马克思主义法学的一些观念，但显然有失之偏颇之处。实际上我们的法学研究也同样犯过和正在犯这样的错误。对法律社会学研究而言，我们认为可以从中得到以下几点启示：
第一，不能将法律规则神圣化，应当重视对法律制度运行过程中非法律规则因素的作用。虽然我们不完全同意批判法学关于法律推理非确定性的绝对化观点，但并不能否认法律推理过程的非确定因素。法律推理三段论是法律推理的思维方式，并不等于法律工作者法律工作的现实。即便在成文法国家，法律工作者的工作也决不是简单地从确定的大前提（法律规则）、确定的小前提（法律事实）推导出一个确定的法律结论（法律关系和法律后果）。法律规则的语义变迁，法律工作者对法律规则语义的理解，法律工作者的社会阅历，各当事人的社会利益背景和社会价值观的导向，不可能不影响对法律规则的选择和对法律事实的选择。法律工作者根据社会变迁的实际，对法律规则适用的不公平后果的规避，也被认为是一种可接受的普遍的现象。法律社会学应当关注这一社会现实。
第二，从社会物质生活条件到共同利益集团的形成，从共同利益集团形成到法律这一国家意志的形成，是国家政治生活的重要运行方式，是一个复杂的社会过程，法律社会学应予以关注。我们既不同意法律完全以不同利益集团的共识为基础的观点，也不同意法律仅仅是统治者意志的反映的观点。法律确实在一定程度上反映不同利益集团的共识（其实还不如说反映不同利益集团的共同利益），但不同利益集团的政治参与程度不同，并没有平等表达其意志的机会，立法不可能不偏不倚地反映这种共识，司法也不可能不偏不倚地实现这种共识。法律仅仅是统治者意志的反映的观点则走向另一极端，否认同一社会不同阶级（或利益集团）的共同利益以及非统治阶级对法律制度运行过程的重要影响。对法律的“本质”下一个不变的定义是困难的。“道可道，非常道。”法律社会学不应拘泥于法律“本质”的探究，而应于法律之外追寻其生成、复现的过程及这一过程中不同利益集团的影响。
第三，法律社会学在对法律与政治、经济、文化等社会现象交互作用的实证研究中，应当重视偶然因素的重要作用。批判法学认为，法是政治的，是不同社会力量、阶级、个人相互斗争的产物，完全没有必然性可言。这一观点的前一句话反映了法律制度的现实，但其结论有失偏颇。法律社会学的研究，既要重视法律制度生成、复现过程的偶然性，也要把握法律制度生成、复现过程的必然性。要尽量避免先验的推导。
二
从1977年春季在威斯康辛大学召开的研讨会倡导“以批判的态度研究社会中的法律”开始，批判法学的研究领域已经从法理学、法制史、法律教育，扩展到宪法、财产法、合同法、侵权法、刑法、犯罪学、律师制度、劳动法等各个法学部门。[3>朱景文先生在《对西方法律传统的挑战——美国批判法律研究运动》一书中介绍和分析了批判法学在上述领域对美国当代法律制度的批判。如在宪法领域，批判法学对三权分立制度、言论自由与出版自由、种族和性别歧视等进行了批判，形成了批判女权主义法学（Critical Feminist Jurisprudence）和种族批评法学（Critical Racial Legal Studies）；在合同法领域，批判法学对传统自由主义和经济分析法学就契约自由所作论证进行了批判；在侵权法领域，批判法学对现代侵权法进行了批判；在刑法与犯罪学领域，批判法学提出了新的犯罪观念，批判了保守主义犯罪学理论；在劳动法领域，创建了“批判劳动法学”理论（Critical Labor Jurisprudence）；在律师制度领域，批判法学从冲突理论出发，反对和批判结构功能主义的职业理论；在法律教育领域，批判法学提出了法律教育改革方案，强调增加社会理论教学。
批判法学在上述领域所取得的丰硕成果，给我们的启示是：
第一，应当拓展法律社会学的研究领域。今天中国的法律社会学研究，大抵还处于理论建构的阶段，对法律制度运行的研究也主要集中在宏观层次，其中观、微观研究还很欠缺。我们认为，法律社会学可以研究法律之内的问题（如法律制度的构成要素，法律机构，法律工作者，法律规范体系，法律制度的支持系统），更应研究法律之外的问题。法律之外的问题包括法律之前的问题（如法律制度生成的机制，社会的法律需求），法律之后的问题（如法律制度复现过程，法律制度实施效果），法律之上的问题（如引导法律制度运行的社会价值观），法律之下的问题（即法律制度的社会基础问题，包括法律的经济基础，法律的政治基础，法律的文化基础等）。要研究静态的法律制度（法律制度体系），更要研究动态的法律制度（法律制度生成、复现的过程）。法律制度可以视为人类的一种有组织的生活方式，也可以视为一种规范化的社会过程。此外，法律社会学决不能停留在理论框架的争辩层面，必须深入到各法律部门领域以及相应的社会生活领域进行实证研究。我们可以进行宪法、行政法、民法、刑法、社会法、诉讼法的社会学研究。
第二，以批判的态度研究社会中的法律。当然，批判的态度并不等于偏激的态度，消极的态度。对成文规则的顶礼膜拜，显然会削弱现代法律制度的生命力，因此必须在社会生活中寻找“活的法”。发现“活的法”亦并非其终极目标。因为“活的法”尚可分为“活的善法”和 “活的恶法”。不仅要完善法律制度，同时更重要的是完善、培育法律制度生成和发展的社会基础。法律社会学不能对现有成文法亦步亦趋，也不能对本土资源中的活法亦步亦趋，必须以建设性的批判精神对待社会现实。
第三，法律社会学应当研究法治过程的社会代价及其救济问题。批判法学所表露的无政府主义、法律虚无主义倾向固不足取，但基于法律至上信念而产生的对法治过程的社会代价的漠视，而应引起重视。应当承认，社会法治的进程是社会利益按照新的模式进行重构的过程，在这一过程中，社会传统道德有可能受到考验甚或一定程度的摧残。对相当一部分社会成员个人来说，法治进程可能是一个痛苦的过程。我们尽管不能因噎废食，但应当研究在法律制度内和法律制度外建立降低法治社会代价的机制。
三
吕世伦先生认为，批判法学的研究是从具体法律规范和实践入手的，它很少抽象、笼统的推理，由此它对当代资产阶级法制的种种弊端的批判较为深刻和具有说服力。相反，以往我们对西方资产阶级法制的批判则较为抽象和笼统，甚至显得空洞，这在很大程度上减弱了我们批判理论的说服力。此外，法学研究只有在具体法律规范及实践的基础上才有生命力。[4>吴玉章先生则把批判法学的思想过程概括为三个环节：先是确立了自由主义法律思想为自己研究的根本问题，由此对这种思想的本质和作用提出疑问；然后，以揭示这种思想的意识形态属性为纽带，最终得出了彻底否定自由主义法律思想的结论。即问题、解释和结论三个环节。在批判法学的理论中，这三个环节紧密相连，依次递进，缺一不可。[5>
批判法学的上述学术方法是值得法律社会学借鉴的。我认为在法律社会学的研究中，应当做到：
第一，避免法律社会学学科的哲学化。不能使法律社会学成为法学领域的历史唯物主义，概念的阐述、理论框架的建构固然重要，但法律社会学的使命在于发现重大社会法律问题，解释重要社会法律现象，提出社会法律改革方案。法律社会学不能停留在对法律与经济、法律与政治、法律与道德、法律与文化、法律与婚姻家庭、法律与风俗习惯等诸关系的一般性哲学分析上，而应将视角转向社会实践中的法律。
第二，避免采用从规则到规则的学术方法。从规则到规则的学术方法在法学研究中并非不重要，但这种学术方法不适于法律社会学的研究。法律社会学的研究应当具有社会学想象力，从社会学视角观察问题。在法律社会学领域，应强调：（1）所有的法律问题其实都不是纯粹的法律问题。从实质意义上讲，法律问题可能是一个政治问题、一个经济问题、一个文化问题、一个环境和资源问题，等等。就法论法，就规则谈规则，不是法律社会学的研究方法。（2）所有的社会问题，都应当成为法律社会学的研究课题。在今天这个走向法治的社会，引起社会关注并需要动员社会力量（包括国家力量）予以解决的问题，法律社会学研究者应当予以关注。人口问题，环境与资源问题，腐败问题，青少年犯罪问题，收入和分配问题，社会保障问题，甚至生命科学和信息技术进步带来的一系列新问题，均应进入法律社会学的研究视野。概括地说，法律社会学的出发点不是规则，其归结点也不是规则，法律社会学从观察社会中的法律问题（包括社会的法律需求问题）出发，寻求法律与社会良性互动关系。
| 美国种族批判法学述评 原载：中国社会科学(京)1998年04期,第130～136页 吕世伦/孙文恺 美国的批判法律研究运动(Critical Legal Studies Movement ，简称CLS)诞生于本世纪70年代。这一批判法律研究运动将批判的矛头指向社会生活的各个领域。随着批判法学者对种族歧视和性别歧视批判的深入，被称为“后批判法学”(Post CLS)的种族批判法学(Critical Race Theory，简称CRT)和女权主义法学(Critical Feminist Juris-prudence)在批判法律研究运动内部得到成长并不断发展壮大。本文拟对种族批判法学进行简要的评介。 一、种族批判法学的产生 美国是一个移民国家，现有种族200多个(注:James Paul Allen and James Turner,We the people,An Atias of American Ethnic Diversity,New York,Mcmillan Company,1988,p·312.)，黑人和其他少数民族占人口20%左右。其中黑人人口最众，达3100多万，占12.1%。自从16世纪黑奴被贩卖到美洲大陆，几百年来，黑人一直处于美国社会的最底层。可以说，种族歧视是美国社会的一个痼疾。黑人在就业、受教育、住房、健康保护以及政治权利等诸多方面，都因为自己的肤色而受到不同程度的来自白人的歧视。因此，美国受歧视的种族掀起了一次又一次的反种族歧视运动。如1960年美国各地黑人为抗议公共场所的种族隔离，举行大规模静坐示威。这一斗争蔓延了20多个州，有20多万人参加，最后迫使14个州和南方28个城市取消了种族隔离政策。1968年4月4日，黑人领袖马丁·路德·金被种族主义者暗杀，这一事件激起了美国100多个城市的抗暴浪潮和全世界人民的愤怒(注:1992年5月6日《人民日报》第6版。)。1992年4月29日，美国西部城市洛杉矶发生了大规模的种族骚乱。1995年10月16日，美国黑人在首都华盛顿举行了“百万黑人大游行”，这是美国历史上规模最大的黑人集会游行。 反种族主义运动在北美的加拿大、欧洲的英国、法国以及拉美地区也在蓬勃发展。尤其是非国大主席纳尔逊·曼德拉当选为南非总统以及南非种族隔离政策的废除等政治事件的发生，对全球范围内的反种族歧视运动产生了更深远的影响。 由此不难看出，美国种族批判法学的出现是有其深厚的国内和国际社会背景的。 种族批判法学，正是反种族歧视运动在法律观念形态上的一种反映。在70年代批判法律研究运动产生之初，就有一些学者将批判的矛头指向种族结构领域，但这些人毕竟是少数派。随着种族冲突的加剧，种族问题受到越来越多批判学者的关注。1987年批判法学年会的主题是“无声的呐喊:种族主义和法律”(注:朱景文主编《对西方法律传统的挑战》，中国检察出版社1996年版，第328页。)，这标志着种族批判法学已成为独立的理论派别。 二、什么是种族批判法学 (一)种族批判法学的含义 关于种族批判法学的概念，学者们说法不一。约翰·卡尔摩尔(John O.Cálmore)认为，种族批判法学理论的确定特征，就是反对以白人的经验和视角作为评判有色人种的依据(注:John O.cálmore,Critical Race Theory,Archie Shepp,and Fire Music,65 S.CAL.L.REV,1992.)。丹尼尔·法伯(Daniel A.Farber)认为，尽管种族批判法学理论鼓励我们进行这种有用的视角转换，但有些特定术语，如“少数人团体”和“视角”等名词的含糊性，阻碍了我们将这一有用的视角转变为确定的种族批判法学理论。因此，对这些术语予以澄清，就成为批判法学理论的首要任务。他还进一步指出，关于种族批判法学理论的明确而一致的意见就是该理论要求一种视角转换，特别是要从少数人团体的角度，而不是从白人的角度来看待种族问题。这就意味着不能把种族问题置于诸如联邦法学系统的作用这样宏观的题目下，而只能用其自己的术语来进行讨论(注:Daniel A.Farber,The Outmoded Debate Over Affirmative Action,82 CAL.L.REV.,904,1994.)。相比之下，理查德·德尔嘎多(Richard Delgado)、玛丽·马特苏达(Mari J.Matsuda)、查理斯·劳伦斯(Charles R.LawrenceIII)和凯伯尔·W·克琳萧(Kimberlè Williams Crenshaw)等人关于种族批判法学的定义较具代表性。他们认为，种族批判法学应从以下几个方面予以定位。1.种族批判法学认为，种族主义是美国人民生活中的一种特有现象。2.对现行法律的原则，如法律的中立性、客观性、无差别地对待有色人种等问题，种族批判法学表示怀疑。3.种族批判法学对法学研究中的非历史主义提出挑战，它坚持对法律进行历史的考察，或把种族问题与法律的关系结合在一起进行分析。4.种族批判法学强调，在分析法律和社会时，注意对有色人种和原始种族团体的经验知识的认识。因为，这种知识源自对种族生活的体认以及为消除种族主义而进行政治斗争的一种批评性反馈。5.种族批判法学是一种学科际的，从其他学科中取得素材的学科。它从政治学、历史学、哲学等学科的自由主义、女权主义、马克思主义、后结构主义、实用主义、国家主义的传统以及法律社会学、批判法学中汲取了许多养分。6.种族批判法学的目的，是为了消除作为所有压迫形式之一部分的种族压迫现象(注:Mari J.Matsuda,Charles R.Lawrence III,Richard Delgado,and Kimberlè Williams Crenshaw,Words That Wound:Critical Race Theory,Assaultive Speech,and the First Amendent,West View Press,1993,p.6.)。 (二)种族批判法学的“经历叙述”(Story telling)研究方法 种族批判法学者在进行研究的过程中更多地运用了“经历叙述”的方法。 诚然，这种方法遭到了许多非难。如丹尼尔·法伯和苏珊娜·舍利(Suzanna Sherry)认为，经历叙述的方法有利于实践理性的运作、意识形态领域的变革以及对法律体系中存在的偏见的确认。但与此同时，他们又认为，这种方法有超出法律推理范围的危险(注:DanielA.Farber & Suzanna Sherry,Telling Stories out of School:An Essay on Legal Narrative,45 STA.L.REV819—830,1993.)。 尽管如此，经历叙述的方法还是为多数种族批判法学者所坚持。海曼(R.L.Hayman)对这一方法进行了较为详细的阐发。他认为，即使经历叙述的方法本身的确切性受到怀疑，但它还是能够比传统的教条式的分析提供更多的认识上的精确性。他指出，经历叙述的方法在种族批判法学中的运用具有以下优点:(1)经历叙述的确切性。经历叙述的方法告诉我们，对事件本身的认识都是尝试性的、可能性的。而传统的教条式分析则坚持知识的确定性，以及法律问题都有确定的是与否的答案。因此，经历叙述的方法在反映真理方面更精确一些。经历叙述以中介的身分运作，从而引发我们对这些事件所以发生的政治、文化和社会背景进行思考，并鼓励我们从不同的文化、伦理、经济、种族以及个人的角度去看问题。这是传统的教条式分析所不能胜任的。一句话，经历叙述方法对真理唯一性的观点提出了挑战。(2)经历叙述的客观性。经历叙述为理解事件的意义提供了框架，因为它将各种事实置于一个前后连贯的环境之中。当事人、证人、事实勘察人用以理解这些事实和证据的方式，是将它们组织成经历(Story)的形式。叙述的方法使我们能够理解与事件相关的其他问题的意义。因为在这里，事件被看做是更广泛的社会结构的一部分。(3)经历叙述的公正性。叙述的方式使个别叙述与一般理论之间的对立变弱。如果我们不是简单地把个人经历看做是私人的事，而把它看做是引导我们走向公共领域的桥梁，那么，这些个别经历就成了我们解释、确定一般性的或理论上的观点的一条红线。表面上看，由于作者在叙述自己经历的过程中，会以偏见性的解释或直觉来看待这些事物，所以，经历叙述的方法会加大个别性叙述与一般理论的鸿沟。但是第一，这种偏见在传统的教条式的分析中同样存在。第二，经历叙述中所含偏见的多寡，主要取决于作者所采取的文体。第三，经历叙述方法本身就有订正偏见的资质，因为经历叙述不仅使得对文化、社会、经济的因素进行考察成为可能，而且成为必要(注:R.L.Hayman,The TalesofWhiteFolk:Doctrine,Narrativeandthe Reconstruction of Raeial Reality,84 CAL.L.REV 420—430,Mar'96.)。 (三)种族批判法学同传统自由主义法学和批判法学的关系 1.种族批判法学与传统自由主义法学的关系。 不可否认，种族批判法学与传统自由主义法学之间存在着一定的承继关系。这一点，突出表现在它们都从权利这一要素入手来达到共同的目标——消除种族歧视现象。诚如安哥拉·哈里斯(Angela P.Harris)所说:“种族批判法学并没有放弃传统自由主义法学所持的基本政治目标——把有色人种从种族压迫的地位中解放出来。”(注:Angela P.Harris,Foreword:The Jurisprudence of Reconstruction,82 CAL.L.REV 750 July,1994.)但种族批判法学对传统自由主义法学更多地采取批判的态度，甚至对以权利斗争作为达到消灭种族歧视现象的手段都表示怀疑。马克·图什内特(Mark Tushnet)在他1984年发表的论文《论权利》(注:Mark Tushnet,An Essay on Rights,62 Texas.L.REV 1363—1403,1984.)中主张大家放弃权利斗争，因为法律权利有四个方面的不足:缺乏稳定性；非决定性；具体化问题；权利在政治上不但没有用，反而有害(注:朱景文主编《对西方法律传统的挑战》，第323页。)。不过，其他种族批判法学者并不都像图什内特这样激进。如，加贝尔(Peter Gabel)、克琳萧等人对权利的态度就比较温和，他们肯定权利斗争在一定范围内是合理的和可取的。 另外，关于传统自由主义法学所主张的“形式上的机会平等”(Formal Equal Opportunity,简称FEO)，种族批判法学者也予以非难。他们认为，这一政策相对于以前的“隔离且不平等”(Seperate—and—unequal)和“隔离但平等”(Seperate—but—Equal)两个民权政策而言是一种进步，但该政策同样存在着弊端。它过于理想化，在现实生活中不可能得到有效的实行。因为，各种形式的种族歧视已深深植根于社会之中。(注:Roy L.Brooks,Mary Jo.Newborn,Critical Race Theory and Classical——Liberal Civil Right Schorlarship:A Distinction Without Difference? 82 CAL.L.REV 792—798,July,1994.) 2.种族批判法学与批判法学的关系。 种族批判法学认为，批判法学所提供的分析，有助于我们理解传统自由主义法学所提倡的因反歧视而要求的改革的有限潜力。但批判法学者很少将自己的研究植根于种族压迫的现实之中。这一缺陷在他们对涉及种族问题的现象进行批判时，更是暴露无遗。主流的法律意识倾向于将美国描绘成一个基本公平的社会，批判法学批判了这一点，但却没有追究他们所常见的种族压迫现象及其原因和影响。而没有充分注意到种族主义因素给他们的研究所带来的缺陷，就是对权利的分析以及对美国法的批判的不全面性。这种缺陷具体表现为:(1)不能全面地理解民权运动在动员黑人并引发他们一些新需要方面的改革意义。(2)不能够将种族主义意识形态所起的作用视为种族压迫现象产生的一个因素。实际上，种族主义的意识形态是美国社会的一个重要组成部分，是黑人受压迫的根本原因。(3)批判法学者对种族主义在美国社会中所起的支配作用缺乏足够的认识，这使他们的分析变得不切实际。(4)批判法学者的最主要错误是他们关于统治形式的论述并没有描绘出种族压迫的真实情况，因为黑人受压迫的原因并非植根于自由主义的法律意识，而是植根于种族主义之中。(5)除了夸大自由法律意识的作用和低估各种形式的种族压迫而外，批判法学还忽视了自由主义所赋予的改革潜力(注:Kimberlè Williams.Crenshaw,Race,Reform and Retrenchment Transformation and Legitimation in Anti-Discrimination Law,101 HARV.L.REV 1355—1356,May,1988.)。因此，不难看出，种族批判法学尽管源出于批判法学，但二者之间还是有重大差别的。 三、种族批判法学中的几个理论问题 种族批判法学自诞生以来，其批判渗入到诸如宪法、刑法、反歧视法、劳动法、住房法、教育法等领域。但是，最有分量的贡献则在于，种族批判法学关于种族主义同美国法的关系，及关于平等权的看法。 (一)历史地看待种族主义和美国法 从种族主义的视角，以历史的眼光来观察美国法的学者中，海沃德·伯恩斯(Haywood Burns)很有代表性。他认为，美国现今的种族状况是早已存在于美国的种族歧视现象的继续。只有把当今的制度、团体以及人们之间的关系置于种族主义这一大的背景下，才能全面地理解这些东西。而法律“在这个国度里，更是种族主义的奴婢”(注:Haywood Burns,Racism and American Law,In Robert Lefcourt ed.Law Against People,Random House.Inc,1971,p.39.)。 为了更好地了解法律和种族主义的相互关系，伯恩斯主张要历史地研究美国法对待印第安人、东方人和黑人的态度，并进而发现种族主义在美国的司法制度中起到了什么样的作用。 美国法对印第安人最不公正的待遇，是剥夺他们的居住权。1830年，国会通过了印第安人迁移法，迫使广大居住于东部地区的印第安人迁移到密西西比河以西的广大地区。为补偿印第安人在东部地区被剥夺的居住权，政府许诺他们对西部土地拥有永久而广泛的权利。但这一许诺在白人发现西部地区有利可图时又被推翻了(注:Id.p.40.)。法律对印第安人的歧视还表现在其他方面，如有些地方的法律规定，印第安人不能出庭作证或不能成为律师公会的成员。 美国法对东方人的歧视主要表现在对中国人和日本人的态度上。尽管到1853年在美国仅有46个中国人(注:吴泽霖:《美国人对黑人、犹太人和东方人的态度》，中央民族学院出版社1992年版，第139页。)，但随着来美国做苦工的中国人口的增加，他们很快就遭到了歧视。国会通过法律的手段来阻止中国的移民，这一决定显然建立在种族歧视的基础上。同时，在某些地区，法律剥夺了中国人的出庭作证权。美籍日本人在二战中所遭到的歧视也充分说明了种族主义在美国法中的运作。自19世纪末到20世纪初，一些西部州通过法律以限制东方人拥有或租赁土地以及从事某些职业。 在黑人问题上，美国法同样采取歧视的态度。杰斐逊、华盛顿、麦迪逊等人领导的独立革命，“从来没有有意识地将黑人和受压迫的种族列入被解放者之列”(注:Haywood Burns,Law and Race in America,In David Railys ed.The Politics of Law,1982,p.91.)。因此，他们制定的宪法成为奴隶交易和恢复逃亡奴隶的原有身份的合法依据，而且黑人只具有“3/5的纳税主体和政治代表”的身分(注:See note ⑤ on Page 133,p.91.)。独立战争后，南方诸州用黑奴法典明确地规定了黑人相对于主人的从属地位，黑人没有法律上的人格。他们不能在涉及白人利益的案件中出庭作证。对黑人刑事案件的处理也采取不同的规则或根本不按规则办事。北方诸州尽管抨击南方的黑人奴隶政策，但他们同样歧视黑人。比如，剥夺黑人的选举权，只准许他们去种族隔离的学校接受教育，禁止黑人在邮局工作，等等。美国南北战争后，黑人的状况并没有多大的改观。直到1896年，最高法院在普莱西诉弗格森(Plessy V.Ferguson)案中才确立了“隔离但平等”的原则(注:这一原则实际上是一项政治交易，即以牺牲南方黑人的自由为条件换取南部诸州保留在合众国内。这一原则40年内未受到过真正的挑战。“隔离是严格实行了，但‘平等’则没有得到实行。”参见(美)加里·沃塞曼《美国政治基础》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1994年版，第124页。)。而1954年布朗诉托皮卡教育委员会案(Brown V.Board of Education of Topeka,Kansas)又推翻了普莱西案所确立的原则(注:堪萨斯州托皮卡市公民奥利弗·布朗试图将女儿琳达送进一所全部是白人的学校读书，被校方拒绝。布朗在协进会(NAACP)的帮助下到法院起诉。联邦地区法院判决琳达可以进的黑人学校在质量上与白人学校同等，根据普莱西案先例，实行隔离的学校不违宪。美国最高法院在1954年5月17日全体一致判决，隔离学校制度违宪。厄沃·沃伦首席大法官撰写的判决书宣称:“在公共教育这一领域是没有隔离但平等原则的地位的”，“隔离的教育设施生来就是不平等的”。从而，此案推翻了普莱西案所确立的原则。)。这无疑是一种进步。但如果对其评价过高，就要犯错误。我们之所以不能将此判决视为种族主义立法和判决即将终结，原因就在于“美国仍然是一个受种族主义深刻影响的国家。”(注:See note ⑤ on Page 133,p.93.) 时至今日，美国的许多法律从表面上看已消除了种族歧视的条款，但这些法律的骨子里仍然隐含着这一幽灵。如果我们看不见种族主义这一历史遗产已深深渗入到法律体系之中，就会得出法律是中立的结论，而“法律体系是中立的判断是完全错误的”(注:Id.p.50.)。这种看似中立的法律的结构是不平等的，是等级制度和阶级偏见的融合。因此，种族歧视的实例，在保释金制度、民法以及行政程序法中俯拾皆是。 伯恩斯的观点是激进的，他对消除种族歧视的看法也是悲观的。他认为，关于社会中久已存在的种族主义的讨论，不可能使法律超越种族主义。种族主义有其悠久的历史传统，而我们在考察法律时又必须将其置于这样一个大的背景之中，所以，伯恩斯说:“法律只有在制定它的人发生改变或是我们制造了一些新人的时候才可能改变。不到这时——如果真的有足够的理由相信这一时刻会到来，那些考察种族主义和美国法的问题的人们仍将在美国法中发现种族主义的问题。”(注:Id.p.54.) (二)种族批判法学对民权政策的宏观批判 美国自建国以来，其民权政策经历了三个发展阶段:第一个阶段采用的是“隔离且不平等”的政策，这一政策与蓄奴制度相伴而生。第二个阶段采用的是“隔离但平等”的政策，这一政策确立于1894年联邦最高法院就普莱西诉弗格森案所作的判决。第三个阶段采用的是“形式上的机会平等”政策，它在1954年联邦最高法院就布朗诉托皮卡教育委员会案中所作的判决中被确立。所谓“形式上的机会平等”的基本含义，可概括为“所有美国公民，不管其种族、肤色，都有平等的法律地位”(注:See note ⑤ on Page 132,p.795.)。为达到各种族在社会中有与白人相称的地位的目标，这一政策具体包含两个方面，即肤色无视(Colorblindness)和种族混合(Racial mixing)，并希望这两个方面成为达到这一目标的工具。 对于“形式上的机会平等”(以下简称FEO)这一政策，传统自由主义法学内部也有不同看法。如其中的传统主义者认为，FEO概念精确，并且在现实生活中得到了实施。而其中的另一派，即改革主义者则认为，FEO概念精确，但在现实生活中没有得到有效实施。因为，“各少数种族团体，特别是非裔美国人的生活条件自1954年以来并未发生实质性的变化。”(注:See note ⑤ on Page 132,p.797.)为有效地实施这一原则，必须对少数种族的权利予以更多的尊重，进行小规模的社会改革。 种族批判法学者则认为，恰恰是FEO的概念框架应对种族问题未能取得实质性进展承担责任。因此，对FEO的原则，特别是它关于种族平等相称模式的观念，都应予以反对。种族批判法学者批判改革主义者所提倡的遵循FEO原则和进行小规模的社会改革的说法，而代之以进行“社会种族改革”。改革主义者所主张的方案之所以是不充分的，在于FEO仅仅对显而易见的以及可笑的种族主义的表现形式作出了反应，而种族主义的更多的表现形式则深埋于我们的社会结构之中。如同德尔嘎多所说，“种族压迫是我们社会景观中一种一般的、常见的特征。”(注:Delgado,Recasting the American Race Problem,1393-1394.) 种族批判法学者指出FEO概念的缺陷在于:1.传统自由主义者以及他们所信奉的FEO政策，忽视了对种族主义问题的关注。FEO只是一种从哲学意义上达到种族平等的方法，而对每天都在发生的种族歧视等现实问题却束手无策。2.FEO在关于种族同一的可能性、优点或法律上的平等待遇，以及忽略法律意义上黑人与白人之间区别等问题的设想是错误的。种族批判法学强调，不考虑法律的规则、原则、政策在现实中不能实现这一点，而片面强调各种族似乎已取得了与白人相称的地位的判断是没有根据的。比如，非裔美国人身负历史的和现实的种族压迫，而白人却没有。3.FEO确立了白人的价值优于黑人或其他种族的价值观念。举例说，是黑人的孩子被送到白人学校而不是相反，因为人们心中不自觉地树立了白人学校好于黑人学校的观念。FEO所拟想的平等待遇，意味着少数种族要受白人长期建立的观念和条件束缚(注:See note ⑤on Page 132,pp.800—801.)。 尽管种族批判法学者对传统自由主义法学者所主张的FEO进行了抨击，但他们在提出并进而论述自己关于种族平等的概念这一问题上却遇到了麻烦，这导源于他们坚定地认为通过法律永远不可能达到种族平等这个信念。如同德里克·贝尔(Derrick.Bell)所说，“在这个国度里，黑人永远不可能获得完全意义上的平等。”(注:Derrick A.Bell,Racial Realism,24.CONN.L.REV 363,1992.)但是，通过种族批判法学者对传统的FEO的批判，罗依·布鲁克斯(Roy L.Brooks)和玛丽·纽伯恩(Mary Jo.Newborn)导出了种族批判法学关于平等权的概念。 与传统自由主义法学所提出的“相称的种族平等”概念相对应，种族批判法学者提出了“不相称的种族平等”(Asymmetrical Conception of Racial Equality)的概念。这一概念有两个侧重点:1.它强调各种族经常在社会中被置于与白人不相称的地位上，并且反对种族差别即将消失或终将消失的想法(注:Christine A.Littleton,Reconstructing Sexual Equality,75 CAL.L.REV 1292,1987.)。2.它将注意力集中于创建一个能够将社会的负担和利益按种族的比例来进行分配的社会。这就是说，为了达到种族平等的社会状态，就必须对那些受歧视的种族进行“种族授权”(Racial Empowerment)，即给受歧视的种族以更多的权利，从而使他们摆脱受歧视的地位。没有种族授权，那种违背常规的、不健康的种族差异就将长期存在下去。种族授权是使存在于美国社会更深层次的文化中的无意识的种族歧视现象得以消灭的唯一途径(注:See note ⑤ on Page 132,pp.802—803.)。 四、余论 纵观美国各受歧视的种族为自己争取权利的斗争，大致经历了法院诉讼、直接行动和积极参政三个时期(注:李道揆:《本世纪美国黑人争取平等权利的斗争》，《美国研究参考资料》1989年第8、9期。)。但这种斗争却一直缺少理论上的声援。种族批判法学的产生和发展多多少少地弥补了这一缺憾。 不可否认，种族批判法学在其理论发展过程中，以种族歧视问题为支点，揭示种族主义在美国社会中的广泛渗透，并进而认为种族结构的存在是一切不平等的根源。这对于人们认识美国种族主义的根深蒂固性，认识黑人及其他少数种族受歧视的现状及其原因都有很大的启迪。 另一方面，种族批判法学的缺点也是显而易见的。它作为一种比较激进的理论，仍然没有摆脱作为其“母体”的批判法学的胎痕，即批判多于论证，感性色彩很浓而理论色彩不足，尤其是理论体系的建构尚欠功夫。最后，还需指出，在广大受歧视种族寻求解放的道路上，许多种族批判法学者露出了沮丧的情绪，或倡导不切实际的单纯意识形态领域的革命。这一切都证明，找到种族歧视的真正根源，寻求解决种族问题的最终出路，还是一个相当艰巨、相当漫长的过程。 |
张伟仁：中国传统司法与法学
本文根据张教授讲座录音整理，未经审阅。
整理者：西北政法学院法律史研究生赵银
时间： 2006年5月16日19：30
地点：西北政法学院研究生部
主持人：汪世荣教授
各位老师同学大家晚上好！很高兴与大家见面，谈一些大家关注的问题。我１４岁离开苏州到台湾，到美国读书。很长时间没到大陆来，大部分时间在台湾，美国．很遗憾没有机会和自己的晚辈们交流，，曾经在北大清华讲过也是五年前的事，但没有机会深入交流．这次应西南之邀来这里，西南政法陈金全教授，从他那里给我很多教育。我离开国内很久了，对情况不很了解。陈老师和我谈了很多，拿给我写书看，我觉得国内法学很多地方，感觉有不寻常之处。我举个例子，大家都熟悉贺卫方教授，贺卫方教授曾经在他的一篇文章里提到过：中国的传统司法像卡迪司法的活生生的例子，其过程不注重同样的事情同样对待，就事论事，完全不考虑规则及依据规则的判决的确定性。将天理人情置于国法之上，天理人情的高度不确定性导致了判决者可以翻云覆雨，人民就无法通过这种司法制度伸张正义。除了这段话，他还引了滋贺秀三的话，滋贺秀三谈到他研究中国法时，在中国几乎找不到与国家权力分离具有独立地位的的法界精英从事理性探索产生学说判例并创造其知识的法。所以滋贺秀三谈到西方罗马法和中世纪法律，长篇大论之后，谈到中国的法制几乎是无话可说．我看到这些说法，和接触很多人都有相类似这种看法．认为中国的司法有很多缺陷，认为无话可说。我听过之后感到非常的困惑和诧异。
我看了贺卫方的书，他所引用的西方的学说和理论，是很陈旧的。在西方这些东西已经被许多人批判过。在西方，美国，每出一本书，一两个星期之内就有继续不断的评论，现在网络发达，评论发表更快，所以一个人提出见解，一两个星期内就有反映，学术界就有人评论．两三个月或半年之内，这个学说假如是好的可以肯定，如果有问题就会批评得体无完肤。国内所引的资料最近的就是两三年以前的出版的资料，因为国内的书大多是翻译的，在这两三年之中，在原作者当地，在西方的学术界已经有很多的反映，但是这些最新成果没有机会翻译成中文．国内学者还不知道。所以有些西方资料并不是很妥当。第二我困惑的是，这些学者引用西方资料讨论后，就检讨我们中国的司法和法学。但在他们的著作中我并没有看到对中国的传统司法和法学作过深入的研究。他们都是很泛泛的，很武断地加以批判。以上我谈的两点，一是引用西方资料不即时性，资料比较陈旧；第二在对我们的传统司法批判时并没有做深入的研究。这两点在做学问上是个极大的忌讳，在方法论上极大的不妥当．我以贺卫方先生的言论做基奠，谈谈中国的司法和法学。
首先谈中国的司法：
在谈中国传统司法以前谈一下卡迪司法，卡迪原是阿拉伯国家部落的长老，是一种人的身份的称谓，他负责处理部落纠纷调处．马克思韦伯把这种解决司法纠纷的做法，称为卡迪司法。卡迪司法是否就像贺卫方所说得就事论事，不遵循规则，不注重判决的稳定性？依照长老自己的判断，是非善恶的观点来处理问题，没有规则可循。韦伯并没有提出确切的证据来证明这点。事实上很多人与韦伯的观点不同。部落习俗都是沉淀很久的自己的东西，被大家所承认和接受．卡迪所作的判决如果和大家公认的法则冲突的话，不仅双方当事人不能接受，整个部落也不会接受。回教法律到17世纪开始，已有成就，很详尽。不仅实体法有详尽规定，程序法也非常周密．到现在卡迪仍扮有重要角色。韦伯没有注意到这一点。说是就事论事。国内对韦伯敬若神明。在西方，韦伯不过是一家之言．并没有金科玉律的价值。贺卫方先生引此又批评我们中国传统制度，也是卡迪司法制。把司法分成四大类．中国属于这类，是就事论事，司法审判的结果没有确定性。那我们看中国古代有没这样的特质。在最古老的时候，任何一个群体，部落都经历了这些东西，长老解决部落纠纷。可能没有成文，族内的长老，他们见多识广，知道自己部落的习惯．《左传》里记载，晋国叔向，先王议事以辟，就是没有把法律做成成文的规则加以适用。但是这段时间很快过去。郑国开始铸刑鼎，至秦汉代，法律汗牛充栋．以后各代成文的法令不胜枚举。首先是继承前朝，以后统治过程中法令逐步增加。所以中国传统司法不是没有规则可寻。贺卫方先生会说：有规则是一回事，否遵循是另外一回事？我们对中国司法有些了解的，曾经遗留下来的文献判决．档案．许多司法官对自己的判决引以为傲。留到现代的为清朝的居多，州县官级以上的府、道、省的判决都是有法可寻，都没有另辟蹊径，判决没有与法令不合。在法律没有明确规定时，档案有专门管理档案的官员．如汪老师所做研究，紫阳县有专门管理档案的房，收藏了很多档案。判决多半比照现有的法令进行判决或依据陈案．幕友经验作为参考．在法律没有规定时，到底该如何处理。
除了这些事实的证据外，这些司法官跟公务员一样，在处理事物时是选择最简单的方法，运用法律和程序来解决．如果法律有规定，有陈案可循，就不会另寻依据。在古代，判决当事人不接受的，要上控．上级审查时，审判没有依据法令陈规，要受谴责，遭弹劾的。司法官得到职务很不容易，如果中国司法官不按规则判决，翻云覆雨，任性判决，是不符合常理的。在西方也是这样，在普通法系，认为成文法不周全，按先例判决．一种司法制度实行很长时间。中国司法制度就实行了一两千年，这种比较成熟的制度里司法官都不会任意而为．说他们翻云覆雨，任性判断，是不妥当，不确实的。那有没有一种情形需要司法官用是非善恶来判决呢，肯定有。法律是不周全的，不可能预见一切人世的变迁。要靠理性经验来判决。立法不可能完善，为弥补这些缺点，可以将法条订立的比较抽象，但是太原则性，如汉的“约法三章”，是不能满足事实需要，然后萧何制汉律，使法律逐步详尽。法律的普遍适用性是有限的。没有规则，按成案，成案不一定有，有的相似而又不完全相同．这种情况，就需要自己找寻自己的准则来处理。在刑事法律中接受罗马法的规定，法无规定不罚．但是民事案件没有这样的规定。不能法律没有规定，没有陈案可查，法院就不受理。当没有法律规定也没陈案时，司法官是否像韦伯所说，需要找自己的判断，找一套标准来处理。那就是法无明文规定的依习惯，无习惯的依法理。
什么是法理？法之所以成为法的基本的理由，法的基础，法的要素。法之所以为法要建立在这个基础之上。法就像游戏的规则，但是它适用的范围广，涉及人都很多，处理事情重大．有价值判断．遵循一套人所共知的价值。这种规则要具备某些特定要素，才称之为法，其一它要具有周密的逻辑性，要是相互矛盾是不行的。其二法是不知足的，法律本身不能证明自己的正当性，所谓恶法说“盗亦有道”，强盗也可以制定他们的规则。法本身不能判断自己的价值，需要外在的原则判断它的正当性。运用外在的目的价值来判断。从目的角度看，法的目的是什么？公平正义！公平正义从哪里来？有的说是神的意志。公平正义是经过长时期的演变而来。是非善恶的观念长期演变为公平正义。苏格拉底问什么是公平正义，让每一个人得到他该得的，什么是该得的？无限后退的推理。最后推论出宗教和神。中国传统观念没有探讨这些，认为是社会中自然具有的东西。因此常常被西方和国内学者称为中国没有这些思想，何谈法？然而说到思想，近代自然科学的发展，有一套自然科学的哲学。传统在追求没法证实的东西，只能当成信念来接受．如几何学认为点没有面积，线没有粗细，物理学中光的速度最快，这都没有办法证明，只是一种假设，不接受的话实验就没法做。西方人称之为＂先于人类经验的推论和假设＂。非科学领域也接受这些观点，如此而论西方人努力探讨什么是公平正义，才是没事找事做，就像动物追着自己的尾巴咬。中国没有对这些追求，认为也是合理的。中国人所谓的公平正义就是天理人情．那我们来探讨司法官按天理人情判决，觉得非常不稳定不确定．那天理人情不具确定性，公平正义是否有确定性？按天理人情判决是否会必然造成不稳定，司法官会翻云覆雨？执行规范准则的人，如果没有追求公认的公平价值目标，他肯定滥用这个规范和任何准则。法律是人创造的东西，没有绝对的是非观，有各种不同的解释，执行者心术不正，肯定解释不妥当。法律运用需要经过解释，解释过程中会被扭曲。天理人情反不容易被扭曲，这套准则是为社会公众公认接受的。不仅结果一般人可以看出是否合理，其程序也容易考核，程序推理不当很容易被看出来。在我看扭曲天理人情比扭曲国法更难一些。所以贺卫方说的根据天理人情判断，司法官可以翻云覆雨这是与事实不符的。他的话就是说中国的司法制度不好，人民不能通过这个司法制度伸张正义，但他讲这个话又引用韦伯的观点一路批评下来，说中国是卡迪司法活生生的例子。用西方东西批评中国的东西，首先对西方的理论了解深刻，对卡迪所了解的不够，因为韦伯了解就不深刻。第二点对中国传统批判，就要深入研究，但是他对中国的东西不甚了解，中国传统到底有什么缺点，西方有什么长处，“它山之石，可以攻错”。他对中国也没有详细分析，这在方法论上是不对的。中国司法有很多问题，但他说的运用天理人情判断，高度不确定性，就事论事等等，这些都不是中国司法真正的问题，我们真正的问题很多，但要深入研究之后说，而不是像他这样武断地说，一竿子打倒。
谈到法学，滋贺秀三对中国法学无话可说。那什么是法学？法是社会规范的一种，除了法之外，还有其他很多规范．法学探究法与其他规范的关系，法有什么特质，法由谁来制定，法与其他规范发生冲突，法律本身的限制，谁有权司法，司法程序如何而来，法不够用了，人情万变，法条有穷．司法该怎样处理？是否自己找规则处理，社会秩序如何维持？这样的情形可以接受么？生活的环境等等。每个社会都有一套自己的答案，用自己的语言观点去看，规则来陈述．陈金全老师到贵州、云南作社会调查，那里的人生活还很原始，但他们都有法，有一套规则。任何社会都考虑了这些法学的基本问题，努力的结果，拥有自己的答案．用自己不同的语言表达。同样的问题用不同的语言陈述就像两回事。两个法律体系下，没办法去了解不同的陈述方式。我们讲的思想就是语言。什么是法学，不同的语言表达出来不容易。中国肯定有自己的研究法学的人。滋贺秀三说在中国没有与国家权力分离具有独立地位的法界精英从事理性探索产生学说判例并创造其知识的法。没有建立中国的法学。但是他话里有很多问题，第一点是研究者是必须独立于政府权力之外的人才可以，参与政府权力就丧失了独立思考的能力，这与事实不符．中国先秦诸子多多少少都参与政权，后代很多大的法学家也都如此，但是他们的著作，有很多基本的法学的问题，特别是对待个人与权威之间的关系，规范被滥用后人们因该怎样反应。这些都是与权威有关的问题。先秦诸子对此提出尖锐批判，并没有说参与了政府的工作就不能独立思考。而恰好相反，他们参与了政权，看到政治权威被利用的问题。才有鞭辟入里的检讨与批判．各代法学家的著述，对法学的基本问题都有周详的考虑与讨论．除了有一套专业的法律人才，留下的资料，还有档案。中国有很多优秀的专业法律人才，他们在思考法学的问题。这些资料不难取得，传记著述，还有类书．各个朝代从唐开始都有，《古今图书集成》类似于大百科全书，分类编写好，这些资料都很容易找到。日本有一位学者，叫岛田正郎，比滋贺秀三资格更老，他对中国非常崇敬，用１６年的时间收集各种资料，编了6巨册书目，关于中国的司法制度．滋贺秀三也应该了解。但是滋贺秀三的观点为什么还会如此？认为中国没有独立于政治权之外的人，从理性去探索法的东西．虽然有资料存留，但是没有理性的探求法的理论。这要谈到有一部分法学者把法看成纯理论的逻辑推论出来的东西，用演绎的方法，从一个前提推论到另一个前提，推理和演绎。严格理论的推演。西方比较近代的纯粹法学派—奥地利凯尔森编有《纯粹法学》，法是一套严格的理性推理的东西，一步推理不到，就有瑕疵。他也知道，人有很多东西并非按此推理，但他把法看作纯理性的东西。但是法学还有很多学派，如历史法学派，社会法学派，经济法学派等。法并不是单纯理性的东西，要和社会经验相结合。美国学者霍姆斯说，法律的生命不是逻辑，逻辑不能赋予法生命．法的生命在于人生的社会的经验。庞德，德沃金都赞成霍姆斯说法，法要活生生应用到人的社会中，必须有经验配合。批判法学代表人物昂格尔，综合性的批判法律形式主义，他认为法很左，法是一种社会统治工具。滋贺秀三认为法是理智推演的东西。这是凯尔森理论流行时，他接受西方的看法，讲罗马法西方法头头是道，但是讲到中国，他就不甚清楚，因为语言障碍，他不了解中国具体的东西。这也许是他的症结所在。
什么是法？中西很不一样，西方的“law”（rule of law）用一个字涵盖了很多东西。自然法，人为法，神法，宗教法，把应该和实在两个观念是相通或相近的。事实的现象和有价值判断的人创造出来的规则，都称为law,它只是一种规范。那law有无差别，上下位阶?这是有的。在美国，有先例法，例案法，要求同样的事情同样对待。那天下有没有同样的事情呢？举例：关于黑白种族的关系，教育权是突出的表现，１８９６年，强调黑白分校，有人去告，认为不合法，违宪。最高法院判决，两校师资程度，学生数量等相同就不违法，可以黑白分校。六七十年后，另一个著名案子，也是黑白分校不合法最高法院判决：不论条件如何，都是违宪。后面的案子把前面的推翻。这就是同样事情不能同样对待。法的生命是社会经验并非理性。法有位阶，没有规则就按最高规范，西方宪法就是最高规范。正当程序，是高度原则性的东西。在中国，人们并不认为法是最高的规范，法以外有天理人情，德礼习俗乡规民约等等。因为法是掌握政治权威的人制定的，维护自己的利益的规范，它涉及范围小，了解的人也很少。适用范围最广的是天理人情，天理是最高层，是倒立的金字塔。这对法的位阶有影响，有法依法行，无法就寻求上层位阶天理人情来规定。相比之下，中西对法的看法是很相近，只是语言的障碍，他们对中国的天理人情不懂，其实剥掉语言的外壳，都在探求相同的东西，很多东西都是相通的。滋贺秀三受了西方人的教育，给西方人讲学，讲到中国这里也便无话可说。
中国有自己的司法制度，有一套法学。滋贺秀三和贺卫方受西方的教育，对中国法学了解少。但中国的学者也如此看，我感到很感慨，难过悲哀。我在台湾、美国读书研究教学，教遍了美国一流大学，我在那里从没听过认为中国没有法学，批评中国司法、法学一文不值。他们对中国东西不了解，不知道的东西可以提问题，但不能妄加批判。中国的传统文化从清末遭到很多灾难，国人对自己文化的了解很少，频繁受外界的冲击，引进马列主义，更是推毁中国传统文化。现今国人对现实不满的东西，又没有批评现实的勇气，就归罪于传统，这是不妥的。大家都希望自己国家富强，但看不出来传统的东西可以帮助自己。就只有学西方。那西方有什么呢？民主和自由！中国是专制没有自由。但我在西方住了几十年，西方并非我们想象的民主、自由。主导的意见，是经常作评论的人，也就是媒体的人控制了民意，而他们自己又被大的财团所控制。因为媒体需要大量的资金运作。这些并非真正的民主。谈到法治，是靠法院判决，法院靠诉讼表现，但是美国教授去打官司都要请律师，因为请到好的律师就打赢官司，不好的律师就打不赢。如，辛普森案，他请的律师很厉害，舌吐莲花。能否打赢这就看你钱多少。
贺卫方先生还提到：法律人治国。律师就是追求公平正义的么？应该是——可能是。美国有一种律师，跟在救护车后面，看是否要打官司，美国的律师一大群，但民众对律师的评价很低。我们强调法律专业，有好的地方也有缺点。我们要看到别人的优点，也看到别人的缺点，更不要看不到自己的优点。大家思考一下我的话，并非金科玉律，我们不要把任何人的话当作金科玉律。每个人都要观察社会，仔细想。我们是否应该跟着西方走，他们走了许多错误的路，我们是否也跟着走，再跟着补救，我们是否能走一条自己的路，不要被人牵着鼻子走？中国人自己应思考一条自己的路。
本文根据张教授讲座录音整理，未经审阅。
整理者：西北政法学院法律史研究生赵银
时间： 2006年5月16日19：30
地点：西北政法学院研究生部
主持人：汪世荣教授
各位老师同学大家晚上好！很高兴与大家见面，谈一些大家关注的问题。我１４岁离开苏州到台湾，到美国读书。很长时间没到大陆来，大部分时间在台湾，美国．很遗憾没有机会和自己的晚辈们交流，，曾经在北大清华讲过也是五年前的事，但没有机会深入交流．这次应西南之邀来这里，西南政法陈金全教授，从他那里给我很多教育。我离开国内很久了，对情况不很了解。陈老师和我谈了很多，拿给我写书看，我觉得国内法学很多地方，感觉有不寻常之处。我举个例子，大家都熟悉贺卫方教授，贺卫方教授曾经在他的一篇文章里提到过：中国的传统司法像卡迪司法的活生生的例子，其过程不注重同样的事情同样对待，就事论事，完全不考虑规则及依据规则的判决的确定性。将天理人情置于国法之上，天理人情的高度不确定性导致了判决者可以翻云覆雨，人民就无法通过这种司法制度伸张正义。除了这段话，他还引了滋贺秀三的话，滋贺秀三谈到他研究中国法时，在中国几乎找不到与国家权力分离具有独立地位的的法界精英从事理性探索产生学说判例并创造其知识的法。所以滋贺秀三谈到西方罗马法和中世纪法律，长篇大论之后，谈到中国的法制几乎是无话可说．我看到这些说法，和接触很多人都有相类似这种看法．认为中国的司法有很多缺陷，认为无话可说。我听过之后感到非常的困惑和诧异。
我看了贺卫方的书，他所引用的西方的学说和理论，是很陈旧的。在西方这些东西已经被许多人批判过。在西方，美国，每出一本书，一两个星期之内就有继续不断的评论，现在网络发达，评论发表更快，所以一个人提出见解，一两个星期内就有反映，学术界就有人评论．两三个月或半年之内，这个学说假如是好的可以肯定，如果有问题就会批评得体无完肤。国内所引的资料最近的就是两三年以前的出版的资料，因为国内的书大多是翻译的，在这两三年之中，在原作者当地，在西方的学术界已经有很多的反映，但是这些最新成果没有机会翻译成中文．国内学者还不知道。所以有些西方资料并不是很妥当。第二我困惑的是，这些学者引用西方资料讨论后，就检讨我们中国的司法和法学。但在他们的著作中我并没有看到对中国的传统司法和法学作过深入的研究。他们都是很泛泛的，很武断地加以批判。以上我谈的两点，一是引用西方资料不即时性，资料比较陈旧；第二在对我们的传统司法批判时并没有做深入的研究。这两点在做学问上是个极大的忌讳，在方法论上极大的不妥当．我以贺卫方先生的言论做基奠，谈谈中国的司法和法学。
首先谈中国的司法：
在谈中国传统司法以前谈一下卡迪司法，卡迪原是阿拉伯国家部落的长老，是一种人的身份的称谓，他负责处理部落纠纷调处．马克思韦伯把这种解决司法纠纷的做法，称为卡迪司法。卡迪司法是否就像贺卫方所说得就事论事，不遵循规则，不注重判决的稳定性？依照长老自己的判断，是非善恶的观点来处理问题，没有规则可循。韦伯并没有提出确切的证据来证明这点。事实上很多人与韦伯的观点不同。部落习俗都是沉淀很久的自己的东西，被大家所承认和接受．卡迪所作的判决如果和大家公认的法则冲突的话，不仅双方当事人不能接受，整个部落也不会接受。回教法律到17世纪开始，已有成就，很详尽。不仅实体法有详尽规定，程序法也非常周密．到现在卡迪仍扮有重要角色。韦伯没有注意到这一点。说是就事论事。国内对韦伯敬若神明。在西方，韦伯不过是一家之言．并没有金科玉律的价值。贺卫方先生引此又批评我们中国传统制度，也是卡迪司法制。把司法分成四大类．中国属于这类，是就事论事，司法审判的结果没有确定性。那我们看中国古代有没这样的特质。在最古老的时候，任何一个群体，部落都经历了这些东西，长老解决部落纠纷。可能没有成文，族内的长老，他们见多识广，知道自己部落的习惯．《左传》里记载，晋国叔向，先王议事以辟，就是没有把法律做成成文的规则加以适用。但是这段时间很快过去。郑国开始铸刑鼎，至秦汉代，法律汗牛充栋．以后各代成文的法令不胜枚举。首先是继承前朝，以后统治过程中法令逐步增加。所以中国传统司法不是没有规则可寻。贺卫方先生会说：有规则是一回事，否遵循是另外一回事？我们对中国司法有些了解的，曾经遗留下来的文献判决．档案．许多司法官对自己的判决引以为傲。留到现代的为清朝的居多，州县官级以上的府、道、省的判决都是有法可寻，都没有另辟蹊径，判决没有与法令不合。在法律没有明确规定时，档案有专门管理档案的官员．如汪老师所做研究，紫阳县有专门管理档案的房，收藏了很多档案。判决多半比照现有的法令进行判决或依据陈案．幕友经验作为参考．在法律没有规定时，到底该如何处理。
除了这些事实的证据外，这些司法官跟公务员一样，在处理事物时是选择最简单的方法，运用法律和程序来解决．如果法律有规定，有陈案可循，就不会另寻依据。在古代，判决当事人不接受的，要上控．上级审查时，审判没有依据法令陈规，要受谴责，遭弹劾的。司法官得到职务很不容易，如果中国司法官不按规则判决，翻云覆雨，任性判决，是不符合常理的。在西方也是这样，在普通法系，认为成文法不周全，按先例判决．一种司法制度实行很长时间。中国司法制度就实行了一两千年，这种比较成熟的制度里司法官都不会任意而为．说他们翻云覆雨，任性判断，是不妥当，不确实的。那有没有一种情形需要司法官用是非善恶来判决呢，肯定有。法律是不周全的，不可能预见一切人世的变迁。要靠理性经验来判决。立法不可能完善，为弥补这些缺点，可以将法条订立的比较抽象，但是太原则性，如汉的“约法三章”，是不能满足事实需要，然后萧何制汉律，使法律逐步详尽。法律的普遍适用性是有限的。没有规则，按成案，成案不一定有，有的相似而又不完全相同．这种情况，就需要自己找寻自己的准则来处理。在刑事法律中接受罗马法的规定，法无规定不罚．但是民事案件没有这样的规定。不能法律没有规定，没有陈案可查，法院就不受理。当没有法律规定也没陈案时，司法官是否像韦伯所说，需要找自己的判断，找一套标准来处理。那就是法无明文规定的依习惯，无习惯的依法理。
什么是法理？法之所以成为法的基本的理由，法的基础，法的要素。法之所以为法要建立在这个基础之上。法就像游戏的规则，但是它适用的范围广，涉及人都很多，处理事情重大．有价值判断．遵循一套人所共知的价值。这种规则要具备某些特定要素，才称之为法，其一它要具有周密的逻辑性，要是相互矛盾是不行的。其二法是不知足的，法律本身不能证明自己的正当性，所谓恶法说“盗亦有道”，强盗也可以制定他们的规则。法本身不能判断自己的价值，需要外在的原则判断它的正当性。运用外在的目的价值来判断。从目的角度看，法的目的是什么？公平正义！公平正义从哪里来？有的说是神的意志。公平正义是经过长时期的演变而来。是非善恶的观念长期演变为公平正义。苏格拉底问什么是公平正义，让每一个人得到他该得的，什么是该得的？无限后退的推理。最后推论出宗教和神。中国传统观念没有探讨这些，认为是社会中自然具有的东西。因此常常被西方和国内学者称为中国没有这些思想，何谈法？然而说到思想，近代自然科学的发展，有一套自然科学的哲学。传统在追求没法证实的东西，只能当成信念来接受．如几何学认为点没有面积，线没有粗细，物理学中光的速度最快，这都没有办法证明，只是一种假设，不接受的话实验就没法做。西方人称之为＂先于人类经验的推论和假设＂。非科学领域也接受这些观点，如此而论西方人努力探讨什么是公平正义，才是没事找事做，就像动物追着自己的尾巴咬。中国没有对这些追求，认为也是合理的。中国人所谓的公平正义就是天理人情．那我们来探讨司法官按天理人情判决，觉得非常不稳定不确定．那天理人情不具确定性，公平正义是否有确定性？按天理人情判决是否会必然造成不稳定，司法官会翻云覆雨？执行规范准则的人，如果没有追求公认的公平价值目标，他肯定滥用这个规范和任何准则。法律是人创造的东西，没有绝对的是非观，有各种不同的解释，执行者心术不正，肯定解释不妥当。法律运用需要经过解释，解释过程中会被扭曲。天理人情反不容易被扭曲，这套准则是为社会公众公认接受的。不仅结果一般人可以看出是否合理，其程序也容易考核，程序推理不当很容易被看出来。在我看扭曲天理人情比扭曲国法更难一些。所以贺卫方说的根据天理人情判断，司法官可以翻云覆雨这是与事实不符的。他的话就是说中国的司法制度不好，人民不能通过这个司法制度伸张正义，但他讲这个话又引用韦伯的观点一路批评下来，说中国是卡迪司法活生生的例子。用西方东西批评中国的东西，首先对西方的理论了解深刻，对卡迪所了解的不够，因为韦伯了解就不深刻。第二点对中国传统批判，就要深入研究，但是他对中国的东西不甚了解，中国传统到底有什么缺点，西方有什么长处，“它山之石，可以攻错”。他对中国也没有详细分析，这在方法论上是不对的。中国司法有很多问题，但他说的运用天理人情判断，高度不确定性，就事论事等等，这些都不是中国司法真正的问题，我们真正的问题很多，但要深入研究之后说，而不是像他这样武断地说，一竿子打倒。
谈到法学，滋贺秀三对中国法学无话可说。那什么是法学？法是社会规范的一种，除了法之外，还有其他很多规范．法学探究法与其他规范的关系，法有什么特质，法由谁来制定，法与其他规范发生冲突，法律本身的限制，谁有权司法，司法程序如何而来，法不够用了，人情万变，法条有穷．司法该怎样处理？是否自己找规则处理，社会秩序如何维持？这样的情形可以接受么？生活的环境等等。每个社会都有一套自己的答案，用自己的语言观点去看，规则来陈述．陈金全老师到贵州、云南作社会调查，那里的人生活还很原始，但他们都有法，有一套规则。任何社会都考虑了这些法学的基本问题，努力的结果，拥有自己的答案．用自己不同的语言表达。同样的问题用不同的语言陈述就像两回事。两个法律体系下，没办法去了解不同的陈述方式。我们讲的思想就是语言。什么是法学，不同的语言表达出来不容易。中国肯定有自己的研究法学的人。滋贺秀三说在中国没有与国家权力分离具有独立地位的法界精英从事理性探索产生学说判例并创造其知识的法。没有建立中国的法学。但是他话里有很多问题，第一点是研究者是必须独立于政府权力之外的人才可以，参与政府权力就丧失了独立思考的能力，这与事实不符．中国先秦诸子多多少少都参与政权，后代很多大的法学家也都如此，但是他们的著作，有很多基本的法学的问题，特别是对待个人与权威之间的关系，规范被滥用后人们因该怎样反应。这些都是与权威有关的问题。先秦诸子对此提出尖锐批判，并没有说参与了政府的工作就不能独立思考。而恰好相反，他们参与了政权，看到政治权威被利用的问题。才有鞭辟入里的检讨与批判．各代法学家的著述，对法学的基本问题都有周详的考虑与讨论．除了有一套专业的法律人才，留下的资料，还有档案。中国有很多优秀的专业法律人才，他们在思考法学的问题。这些资料不难取得，传记著述，还有类书．各个朝代从唐开始都有，《古今图书集成》类似于大百科全书，分类编写好，这些资料都很容易找到。日本有一位学者，叫岛田正郎，比滋贺秀三资格更老，他对中国非常崇敬，用１６年的时间收集各种资料，编了6巨册书目，关于中国的司法制度．滋贺秀三也应该了解。但是滋贺秀三的观点为什么还会如此？认为中国没有独立于政治权之外的人，从理性去探索法的东西．虽然有资料存留，但是没有理性的探求法的理论。这要谈到有一部分法学者把法看成纯理论的逻辑推论出来的东西，用演绎的方法，从一个前提推论到另一个前提，推理和演绎。严格理论的推演。西方比较近代的纯粹法学派—奥地利凯尔森编有《纯粹法学》，法是一套严格的理性推理的东西，一步推理不到，就有瑕疵。他也知道，人有很多东西并非按此推理，但他把法看作纯理性的东西。但是法学还有很多学派，如历史法学派，社会法学派，经济法学派等。法并不是单纯理性的东西，要和社会经验相结合。美国学者霍姆斯说，法律的生命不是逻辑，逻辑不能赋予法生命．法的生命在于人生的社会的经验。庞德，德沃金都赞成霍姆斯说法，法要活生生应用到人的社会中，必须有经验配合。批判法学代表人物昂格尔，综合性的批判法律形式主义，他认为法很左，法是一种社会统治工具。滋贺秀三认为法是理智推演的东西。这是凯尔森理论流行时，他接受西方的看法，讲罗马法西方法头头是道，但是讲到中国，他就不甚清楚，因为语言障碍，他不了解中国具体的东西。这也许是他的症结所在。
什么是法？中西很不一样，西方的“law”（rule of law）用一个字涵盖了很多东西。自然法，人为法，神法，宗教法，把应该和实在两个观念是相通或相近的。事实的现象和有价值判断的人创造出来的规则，都称为law,它只是一种规范。那law有无差别，上下位阶?这是有的。在美国，有先例法，例案法，要求同样的事情同样对待。那天下有没有同样的事情呢？举例：关于黑白种族的关系，教育权是突出的表现，１８９６年，强调黑白分校，有人去告，认为不合法，违宪。最高法院判决，两校师资程度，学生数量等相同就不违法，可以黑白分校。六七十年后，另一个著名案子，也是黑白分校不合法最高法院判决：不论条件如何，都是违宪。后面的案子把前面的推翻。这就是同样事情不能同样对待。法的生命是社会经验并非理性。法有位阶，没有规则就按最高规范，西方宪法就是最高规范。正当程序，是高度原则性的东西。在中国，人们并不认为法是最高的规范，法以外有天理人情，德礼习俗乡规民约等等。因为法是掌握政治权威的人制定的，维护自己的利益的规范，它涉及范围小，了解的人也很少。适用范围最广的是天理人情，天理是最高层，是倒立的金字塔。这对法的位阶有影响，有法依法行，无法就寻求上层位阶天理人情来规定。相比之下，中西对法的看法是很相近，只是语言的障碍，他们对中国的天理人情不懂，其实剥掉语言的外壳，都在探求相同的东西，很多东西都是相通的。滋贺秀三受了西方人的教育，给西方人讲学，讲到中国这里也便无话可说。
中国有自己的司法制度，有一套法学。滋贺秀三和贺卫方受西方的教育，对中国法学了解少。但中国的学者也如此看，我感到很感慨，难过悲哀。我在台湾、美国读书研究教学，教遍了美国一流大学，我在那里从没听过认为中国没有法学，批评中国司法、法学一文不值。他们对中国东西不了解，不知道的东西可以提问题，但不能妄加批判。中国的传统文化从清末遭到很多灾难，国人对自己文化的了解很少，频繁受外界的冲击，引进马列主义，更是推毁中国传统文化。现今国人对现实不满的东西，又没有批评现实的勇气，就归罪于传统，这是不妥的。大家都希望自己国家富强，但看不出来传统的东西可以帮助自己。就只有学西方。那西方有什么呢？民主和自由！中国是专制没有自由。但我在西方住了几十年，西方并非我们想象的民主、自由。主导的意见，是经常作评论的人，也就是媒体的人控制了民意，而他们自己又被大的财团所控制。因为媒体需要大量的资金运作。这些并非真正的民主。谈到法治，是靠法院判决，法院靠诉讼表现，但是美国教授去打官司都要请律师，因为请到好的律师就打赢官司，不好的律师就打不赢。如，辛普森案，他请的律师很厉害，舌吐莲花。能否打赢这就看你钱多少。
贺卫方先生还提到：法律人治国。律师就是追求公平正义的么？应该是——可能是。美国有一种律师，跟在救护车后面，看是否要打官司，美国的律师一大群，但民众对律师的评价很低。我们强调法律专业，有好的地方也有缺点。我们要看到别人的优点，也看到别人的缺点，更不要看不到自己的优点。大家思考一下我的话，并非金科玉律，我们不要把任何人的话当作金科玉律。每个人都要观察社会，仔细想。我们是否应该跟着西方走，他们走了许多错误的路，我们是否也跟着走，再跟着补救，我们是否能走一条自己的路，不要被人牵着鼻子走？中国人自己应思考一条自己的路。
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